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7 de março de 2022

Deontologia tributária e a corrosão social

Por Ives Gandra da Silva Martins

É impossível sustentar qualquer ordenamento jurídico em uma sociedade em crise e que ainda é onerada por imposições fiscais que reduzem suas potencialidades

I. O FATO FUNDAMENTAL DA TEORIA DO DEVER

A essência da lei natural-moral, como afirma Messner, é dirigir o homem à plenitude de sua natureza, o que vale dizer, ao seu verdadeiro ser1.

Não sendo a conduta moral, para ele, uma necessidade fatal, mas decorrência de sua autodeterminação, o que pode, evidentemente, no convívio social, ordenar-se para a sua plena realização ou para a gradual corrupção e extermínio.

Muito embora o livre exercício da vontade humana pautado pela moralidade não decorra de uma tendência irreversível, há algo que o vincula à busca dessa plenitude. Quando age contra ela, o homem experimenta a sensação de transgredir o imperativo de consciência, de incorrer em violação, pelo menos durante certo período. Mesmo quando o hábito de violentar a consciência a amortece, fazendo-o perder a sensibilidade, essa tendência subsiste, independente dos aspectos positivos ou negativos que a afetam. Kant (1788) afirma que “a consciência de uma livre submissão à não violação à lei” liga-se “a uma coação inevitável”2.

Messner, por essa razão, considera tratar-se de uma necessidade que é “simultaneamente, condicional e condicionada”, porque depende, da mesma forma, da autodeterminação e da procura da plenitude da natureza. Para mostrar que a plenitude da natureza não tolera senão um agir conforme a lei natural, argumenta que basta uma infração à lei natural para que o homem perca sua plenitude e passe a agir de uma maneira infra-humana3.

Por essa razão, a necessidade da consciência, como imanente, é uma necessidade de “dever ser” e não de coação, de tal maneira que a deontologia vincula, por consequência, o homem à lei natural-moral. E, portanto, a lei natural-moral é um imperativo da natureza.

O pensamento kantiano, entretanto, mesmo reconhecendo essa formulação, faz com que a razão constitua a si mesma como lei moral. Diverge, portanto, da concepção que aceito, segundo a qual todas as leis naturais que regem o universo são preexistentes, sendo, por mera consequência lógica, também preexistente às criaturas, individual ou socialmente consideradas, as leis naturais morais referentes a essa convivência. Nem a razão prática nem a razão pura criariam um bem, um valor e uma moral objetivos, que apenas poderiam aproximar-se mais ou menos das leis morais naturais, na medida em que a “moral racional” ficasse mais ou menos próxima da “moral natural”4.

Como última consequência, a natureza plena do ser humano, que caracteriza a busca de seus fins existenciais verdadeiros, faz com que o bem e o dever, em sua conexão, não estejam formulados de forma negativa, mas positiva, como demonstra o jusfilósofo alemão quando afirma que a lei natural-moral expressa, humanamente, na vedação “não deves roubar”, tem conformação no direito natural da seguinte maneira: “Na tua conduta em relação à propriedade alheia, deves conservar a ordem exigida pela tua natureza”5.

Traço essas considerações preambulares para deixar claro que toda a análise jurídica que não se basear em uma formulação de direito natural com o implícito conteúdo de moral e justiça, surge, em sua formulação extrínseca, apenas como abstração desligada do fim a que deveria atender.

O permanente conteúdo universal, como exigência fundamental de um conceito de justiça inerente à consecução da plenitude do ser humano, individual e socialmente, não pode prescindir de formulação em que o elemento de menor relevância será o poder capaz de gerar a norma e de fazê-la cumprir, pois o mesmo apenas decorre de toda a norma nascida no âmbito do direito positivo. Reduzir a ciência jurídica a meras indagações sobre a perfeição do veículo imperativo, em que a lei posta se transforma, é, em verdade, retirar a única razão pela qual deve a lei existir, no condicionamento dos comportamentos humanos, individuais ou sociais, qual seja, ordená-los justamente.

Essa é a razão pela qual, na pré-elaboração legislativa, a densidade pertinente aos fatos fundamentais à construção de uma norma não só formalmente correta, mas também estruturalmente justa, e a procura de adequação da lei positiva à lei moral natural preexistente, não podem desconsiderar qualquer aspecto que impeça a apreensão da plenitude dos comportamentos naturais, desejáveis e indesejáveis6.

Ora, os princípios expostos valem para a ciência jurídica e para o direito instrumentalizado como um todo, o que vale dizer que todos os ramos autônomos,

didática ou legalmente, em face das implicações pela lei maior apresentadas, como partes desse todo, também são influenciados e devem ser examinados sob essa perspectiva.

Há uma deontologia jurídica geral, assim como uma deontologia jurídico-tributária, apenas plenamente satisfeita à medida que é examinada à luz do dever moral, como imperativo da consciência. E, como decorrência, as violações desse imperativo, mesmo que a forma veiculadora preencha todos os requisitos expressionais das correntes formalistas, não deixam de ser violações. Como no exemplo da bebida, que retira ao ébrio o exercício da plenitude da natureza humana, as normas antinaturais não subsistem, por violentarem as leis morais de convivência e terminam, de uma forma ou de outra, por ser alteradas, mais ou menos, violentamente7. É dessa forma, também, no campo tributário.

II. A PERCEPÇÃO BÁSICA DA DEONTOLOGIA

Há uma lei natural para os animais e outra para os seres humanos, já que, embora as leis naturais biológicas que regem a procriação dos seres vivos se assemelhem, não são idênticas, havendo aqueles que se autorreproduzem, aqueles cuja gestação se faz fora do organismo materno, aqueles em que o macho é o responsável pela fase de incubação8.

As leis que regem a reprodução dos seres vivos são naturais, embora seja variada a forma de sua incidência, como diversos são os seres vivos que o planeta abriga.

A consciência, característica fundamental do ser humano, não é detectável nos demais seres. Isso porque a razão é inerente ao homem, único capaz de, por livre determinação, violentar as leis que regem harmonicamente suas relações vitais com base em uma falsa percepção dos fatos, de uma deformação inata ou da fraqueza da vontade em se harmonizar com a plenitude de seu ser9.

Os seres vivos irracionais aprendem desde cedo que seu esforço físico poderá dar-lhes a segurança natural para sobrevivência, e suas aptidões são instintivamente desenvolvidas para a autopreservação. Os seres que dependem da força tendem para o exercício corrente dessa. Os que dependem da velocidade, de igual forma. Os seres irracionais que não desenvolvem suas aptidões natas estão condenados ao extermínio, raramente atingindo a idade adulta.

Da mesma forma, os seres humanos tendem, por naturalmente dotados, à busca da plenitude de seu ser ou dos seus fins existenciais. Isso vale dizer que o

homem, ao procurar essa plenitude – à evidência, de complexidade de detecção consideravelmente maior, pela sua própria racionalidade e pela necessidade inata de viver em sociedade – deve lutar, em duplo campo, qual seja, contra as próprias tendências incontroladas, falta de vontade ou busca do hedonismo e contra as imposições sociais, inclusive de natureza legal, que nem sempre facilitam o caminho que lhe dá razão de ser10.

O estudioso de história deve sempre ficar perplexo e admirado quando verifica que, nada obstante os fatores criados artificialmente pela razão e pelo livre-arbítrio para sua desestabilização natural, o ser humano sempre aspira a valores maiores, procurando eleger líderes, seguir escolas, idealizar situações, nessa procura, muitas vezes tresloucada, de algo superior.

Os líderes carismáticos do mundo, inclusive aqueles com forte deformação moral, como Hitler, apenas conseguiram exercer tal liderança pela excepcional capacidade de apreender essa tendência inata do ser humano para valores maiores, manipulando-a para identificá-la com suas formulações pessoais11.

O detentor do poder de criar leis e de fazê-las de modo a que sejam aplicáveis é exatamente quem mais deve estar voltado para a fenomenologia própria à natural, isto é, inerente ao ser humano. Deve ter a preocupação de fazer a lei natural ser refletida também na lei positiva, de tal maneira que as relações sociais entre os seres humanos sujeitos a sua soberania fluam sem traumas ou desajustes.

Em relação às atividades ilícitas ou disfarçadamente lícitas, não se pode deixar de considerar, em primeiro lugar, se tais atividades, antes de preencherem o campo formal da licitude ou ilicitude no campo jurídico – isto é, antes de serem lícitas ou ilícitas, com base em sua conformação legal positiva – também são lícitas no plano natural-moral.

Sempre que o ser humano buscar atividades que saiam do campo que lhe é próprio, ou se identifica com os seres irracionais ou adota soluções de autodestruição. Mesmo que a lei formal considere tais atividades lícitas, são elas ilícitas perante a lei natural, que deve reger o fluxo normal das relações sociais.

A liberdade sexual propugnada por muitos defensores da liberdade absoluta, sem responsabilidade maior – segundo os quais os seres humanos deveriam ter comportamento sexual à maneira de qualquer animal, sem qualquer espécie de compromisso – à evidência, não representa uma evolução do ser humano, mas uma involução, pois o que se defende é a liberdade de retornar à lei da selva.

Poder-se-á falar em liberdade animal, mas tal liberdade não será nunca uma liberdade compatível com o ser humano e com a sua racionalidade “hominal”12.

Evidentemente, sempre que um ser homem, a título do exercício dessa “liberdade animal”, se arrogar o direito de impor sua concepção, maquinando consciências e invadindo lares e logradouros públicos com essa forma selvagem de ver as coisas, a liberdade da consciência não será orientada na procura imperativa, deontológica, da plenitude do ser humano. No máximo estará manipulando os desarmados, mais fracos, para a pretensa “plenitude” de um ser animal. De resto, impossível, pois o ser irracional, por não possuir consciência, vive as leis naturais de forma própria à sua irracionalidade.

O que releva perceber é que há comportamentos humanos e comportamentos animais, e os que tentam reduzir a conduta humana a uma conduta animal não levam nem à plenitude do ser humano nem à plenitude do ser animal. Essa forma de liberdade, que se opõe à lei natural de ambas as condutas, conduz à autodestruição e ao extermínio13.

III. A NORMA POSITIVA E A NORMA NATURAL

Todas as atividades, situações, fatos ou condutas humanas que violem comportamentos sociais tendentes à convivência conforme a lei natural, quando reguladas no plano jurídico formal, retiram legitimidade à imposição da norma.

Muito se tem discutido sobre a essência do estado de direito, na medida em que a concepção formal, que se lhe dá, está vinculada a dois elementos considerados basilares à sua sustentação, a saber: 1) que a lei seja o instrumento absoluto da regência estatal e da consecução de suas finalidades; e 2) o acesso ao poder, dotado de competência para formular a lei, se faça pela escolha direta e livre daqueles que suportam o império do ato legislativo14.

Embora, sob o aspecto formal, a concepção seja correta, longe está de esgotar a estrutura fundamental do verdadeiro estado de direito15.

A simples utilização do raciocínio lógico não pode eliminar a percepção de leis naturais que regem a convivência social. À medida que o estado de direito é criado segundo uma acepção jurídico-formal, nos estritos limites daquelas fronteiras, mas os detentores do poder se neguem a observar “a natureza natural” de todas as normas legais que apliquem ou criem, estar-se-á, no máximo, perante um estado de direito formal, mas não perante um estado de direito real16.

A adesão popular direta ou indireta às lideranças existentes nem por isso representa que sua aquiescência gere a solidez de um estado de direito real.

Era um estado de direito formal aquele que antecedeu a queda da 4ª república francesa, e não o era aquele que sustentou Hitler, nos anos anteriores à segunda guerra. Não tinha, o governo francês – afastado pelos que levaram De Gaulle ao poder – o apoio popular, e tinha-o Hitler, em seus primeiros anos.

A adesão popular, embora fundamental, não é o único elemento que compõe a essência do estado de direito real, pois é altamente manipulável, como o exemplo de Hitler está a demonstrar. A teoria de Goebbels, de que uma mentira dita de forma universal, que não possa ser contestada de forma universal, passa a ser verdade, define o grau de manipulação que a adesão popular para o acesso ao poder pode sofrer17.

O estado de direito ideal é aquele que, no plano formal, se subordine à lei produzida por quem detém o poder, por livre e universal escolha, e, no plano real, promova a conjunção das leis positivas com as leis naturais. Impossível é obter a plenitude do estado de direito sem ambas as convergências.

É bem verdade que, se o estado de direito real se constitui anteriormente ao estado de direito formal, esse será decorrência natural daquele, como imperativo lógico da vivência das leis naturais que levam à plenitude do ser humano. O fenômeno inverso, entretanto, não provoca idêntica consequência convergencial18.

Para efeitos do presente parecer, tais considerações visam apenas levar a algumas reflexões adicionais.

A primeira delas diz respeito à necessidade, por parte dos que pretendem a conjunção entre as duas facetas do verdadeiro estado de direito, de diagnosticar aquelas atividades que, por serem contrárias às leis naturais, colocam-se fora do campo normativo ideal, devendo ser desestimuladas ou reorientadas para que não venham, como os frutos podres, a apodrecer os demais pelo contágio.

A norma positiva deve ser elaborada com a preocupação fundamental dessa coerência lógica, pois, à medida em que a norma positiva violentar a norma natural e passar a servir de padrão manipulador impositivo, a sociedade tenderá a sofrer, por decorrência, a deterioração pertinente a esse tipo de condução, comprometendo a base de sustentação da convivência social permanente, que apenas a norma natural oferece19.

A história demonstra, no estudo da queda de todas as civilizações, que o ordenamento jurídico dos períodos decadentes contemplava conjuntos inteiros de leis contrárias à lei natural-moral.

O que impressiona é que todas as atividades contrárias à lei natural, nos períodos históricos de degenerescência civilizacional, eram tidas por lícitas, sem ordenamentos desestimuladores, com o que o próprio ordenamento jurídico implantado e vigente colaborava para o extermínio daquele povo, nação ou civilização.

A percepção dessa realidade é fundamental para entender que, à luz de uma teoria geral da imposição tributária e da função social do tributo, a utilização do instrumental impositivo, à maneira das vacinas autógenas, é possível adequar à lei positiva à lei natural, no desestímulo das atividades contrárias à plenitude social e humana20.

IV. A JURÍDICA PROFILAXIA AUTÓGENA

Uma pessoa picada por uma cobra pode salvar-se do envenenamento utilizando soro produzido com substâncias oriundas do próprio veneno. Certas moléstias são prevenidas com a utilização de vacina em que os próprios germes, bacilos, vírus e bactérias são inoculados para combatê-las. Algumas vacinas são produzidas, inclusive, não com material colhido dos germes do mesmo tipo existentes no meio ambiente, mas daqueles retirados do próprio doente já infeccionado21. Recentemente, viu-se como diversas vacinas produzidas contra o coronavírus foram desenvolvidas com a utilização do vírus vivo ou morto.

A descoberta científica dessas propriedades não representa uma criação do ser humano, mas apenas a aplicação conjunta de uma série de leis naturais, otimizadas pela análise da medicina.

Combater o mal utilizando-se do próprio mal é algo que deflui da observação do universo e das leis naturais que o regem.

Ora, em relação às atividades ilícitas ou indesejáveis ou contrárias às leis naturais-morais, como já se viu no passado, o combate a sua consistência, no plano jurídico, apenas pela mera distinção formal da licitude e da ilicitude, tende somente a representar uma vedação de natureza instrumental, sem consequências práticas tactáveis22.

O exame do processo legislativo, que leva à objetividade de um combate sério e adequado à ilicitude real, à ilicitude disfarçada ou ilicitude tolerada, não pode encerrar-se na mera proposição de normas proibitivas, vedatórias e responsabilizadoras, sem que se atinja o fulcro essencial, que gera a proliferação de tais atividades. Vedar uma atividade capaz de produzir lucratividade econômica elevada, sem atingir a própria lucratividade, é não vedá-la, mas estimulá-la. Isso

porque a vedação retira do mercado os menos ousados, permitindo que os mais ousados e os delinquentes por ela se interessem e a administrem.

A vacina médica utiliza-se do próprio mal para curá-lo. A melhor forma de combater a ilicitude não é proibi-la, mas desestimulá-la, mediante remédio que a torne tolerável, sob o aspecto legal, mas onerosa, afastando os que a exploram marginalmente e retirando parcela substancial dessa lucratividade da mão de seus controladores, para transferi-la ao Estado, que terá melhores condições de gerir e aplicar tal receita em finalidades sociais, que aqueles que apenas objetivam o lucro e que não nutrem qualquer interesse pela sociedade em que vivem23.

À evidência, a lei capaz de tolerar e não considerar ilegais atividades contrárias à lei natural, adaptando-as com instrumental pertinente de controle e desincentivo, não pode ser examinada como se fosse contrária à lei moral, mas como forma de permitir a reversão, pelo direito, de sua expansão24. Não se trata de justificar os meios pelos fins, mas de simples tolerância legal, como forma mais eficiente de reconduzir comportamentos ao que é essencial no ser humano.

O rigor que o governo da China continental mantinha sobre o comportamento da sociedade no concernente ao jogo, sexo, drogas etc., permitiu-lhe, no passado, uma evolução moral de maior densidade que a do Ocidente, não obstante a falsa sustentação de sua filosofia marxista, de resto, nesse ponto, absolutamente inaplicada. Isso porque a lei natural independe das teorias e de ideologias, que, como nascem, desaparecem, ao passo que aquela sempre permanece25.

O fato a ressaltar, entretanto, é que a magnitude decorrente de um compromisso concreto do povo com a busca de leis naturais, em campos de tal importância, livrou a China, até há alguns anos, da problemática própria da atual decadência de costumes que o Ocidente passou a viver.

É bem verdade que outros problemas impediram que esse país atingisse um conjunto harmônico entre as normas positivas e as naturais concernentes à moral familiar. No entanto, os resultados foram surpreendentemente superiores – de forma especial, em relação à juventude – àqueles obtidos no Ocidente, que abraçou uma liberdade irresponsável em relação à família, às drogas, aos desvios sexuais, à moralidade profissional etc.26 Já no que diz respeito à limitação de um único filho por casal e à obrigação de abortar para evitar prole numerosa, a legislação positiva feriu os direitos fundamentais da pessoa humana. E a revisão da política fez-se necessária porque o envelhecimento da população reduzia a mão de obra disponível, não substituída por jovens.

Almerindo Lessa, reitor da Universidade Livre de Macau, cujo chanceler era indicado pelo governo da China continental, nos diversos contatos que mantivemos, atestou essa faceta. Da mesma forma, Alberto Xavier e João Luiz da Costa André, que lá estiveram para ministrar cursos, antes da abertura para o Ocidente, confirmaram essa realidade27.

De modo geral, parece-me, portanto, que os resultados da tolerância podem ser satisfatórios. A minha sugestão reside em reverter o processo de corrosão moral propiciado pelo excessivo exercício da liberdade de agir, mediante a redução de seu interesse econômico. Esse método me parece muito mais adequado à liberdade da consciência – que todos os seres humanos devem ter, mesmo para errar – do que aquele processo de imposição forçada, que a China adota, o qual, embora coerente com a lei natural, fere a liberdade de escolha.

Tornar legalmente lícito, mas oneroso, o que é moralmente ilícito, retirando-lhe todo o interesse econômico para aquele que se aproveitaria da ilicitude, é reduzir substancialmente a capacidade deletéria de um comportamento que implique na corrupção dos valores maiores e naturais do ser humano e da sociedade, o que a mera vedação formal não consegue combater.

V. A RELEVÂNCIA DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA

Por todo o exposto, resta evidente a relevância do direito tributário como instrumento hábil para permitir a reorientação dos costumes e o combate efetivo àquelas atividades indesejáveis e corrosivas da convivência social.

Dentre todos os ramos jurídicos, o direito tributário consiste naquele que mais permite a participação direta do Estado na evolução econômica natural. Sua capacidade reguladora é de intensidade aferível, na medida em que cria o desestímulo à exploração das referidas atividades no aspecto mais sensível aos que a praticam, ou seja, no seu benefício pecuniário28.

A imposição tributária, em sua acepção ampla, à evidência, abrange as facetas fiscal, parafiscal e extrafiscal, pois, qualquer que seja seu campo próprio de ação e a finalidade da receita obtida para o destino estipulado, o instrumental jurídico existente visualiza essa relação de índole econômica, de participação em determinadas atividades, mesmo que a título de paralelo desenvolvimento social. Ora, por essa perspectiva, um espectro de maior abrangência e um leque de alternativas teleológicas mais amplas implicam, por decorrência, funções também de maior relevo e a necessária aproximação entre a norma positiva e a norma natural, com a

potencialidade, inclusive, de que tais normas possam sair da categoria de regras de rejeição social29.

Conforme fora mostrado, a excessiva concentração de imposição sobre determinadas atividades e a perspectiva que leva a imposição tributária a não ser apenas a geradora de recursos para as efetivas necessidades estatais, mas também para os seus desperdícios, nem sempre ou quase nunca transforma a norma fiscal em hospedeira da justiça tributária.

A elasticidade maior que se der a sua potencialidade de ação, além de permitir eventual redução da excessiva concentração de carga tributária sobre determinadas áreas – a rigor, exatamente aquelas produtoras de atividades de licitude indiscutível – terminará por influenciar a própria concepção de uma sociedade mais cônscia de seus deveres, inclusive o de cumprir suas obrigações essenciais, entre as quais o pagamento do tributo, desde que legítimo e justo.

Esse sentido de justiça da norma tributária é de transcendental relevância para a compreensão da fenomenologia impositiva. Dele decorre a estruturação própria do sistema tributário, que terá de se adequar, em sua formulação obrigacional, de forma a imprimir densidade maior à espécie “sanção” do que àquela pertinente ao tributo, quanto mais distante se coloque dos princípios inerentes a uma desejada política fiscal30.

É impossível sustentar qualquer ordenamento jurídico, em uma sociedade que sofre de profundas deficiências, em seus aspectos econômico e social, se ainda for onerada por inadequada imposição tributária que funcione como redutora de suas potencialidades.

Se são importantes todos os ramos jurídicos que contribuem para a convivência social, basta examinar a história para se chegar ao diagnóstico de que aqueles momentos de razoável exuberância econômica coincidiram com os de tensões sociais menores e de adequada imposição tributária não perturbadora do desenvolvimento da produção, circulação e consumo de riquezas, como acentuou Thomas Marky em um brilhante estudo sobre os períodos áureos do império romano31.

A utilização, portanto, da norma jurídica tributária, valorada pela ciência das finanças e direito financeiro – abastecido o seu conteúdo fático, na economia e no direito econômico, como forma de equilíbrio: para não inibir o desenvolvimento econômico, mas, pelo contrário, incentivá-lo; para não criar tensões sociais, mas reduzi-las; e para reorientar a moralização dos costumes, desestimulando atividades capazes de desestabilização da sociedade em seus valores primeiros — é campo de indagação que, pela pouca literatura a respeito, vale a pena desvendar, já que é manancial inexplorado de soluções alternativas, de relevância ainda hoje insuspeitada32.

Fala-se, muito, no momento em que os sistemas tributários mundiais se agigantam pela participação do Estado em todas as atividades sociais, na injustiça dos sistemas, mormente nos países de economia capitalista, onde se verifica um choque evidente entre a economia de mercado e a planejada, assim como na injustiça das políticas tributárias vigentes.

Os estudos que vêm à lume, na procura de justiça fiscal pertinente, ou têm visão meramente tributária, segundo a qual essa justiça se faria onerando mais os ganhos derivados do capital e menos aqueles oriundos do trabalho, ou meramente econômica, hipótese em que a tributação excessiva sobre o capital terminaria por desviá-lo de sua capacidade desenvolvimentista com a retração das atividades produtoras, quando não, com a expatriação do próprio capital para nações que melhores condições lhe oferecessem33.

A polêmica, entretanto, é colocada em nível apenas de discussão do grau de concentração da imposição tributária nas mesmas áreas de abrangência já conhecidas. Raramente a perspectiva é colocada em nível de distender o campo passível de incidência, para que não se provoquem colapsos setoriais econômicos e sociais. E, quando a indagação se estende a áreas novas, por exemplo, o imposto sobre a densidade imobiliária, com conotações de nítido desestímulo, a própria pertinência da nova área criada sofre contestações múltiplas e variadas.

Estou convencido de que a elasticidade maior que se der às atividades tributáveis, vinculando-as a finalidades inerentes à própria estabilização da sociedade, é a forma das mais justas, necessárias e relevantes para a obtenção de adequada política tributária. Em vez de estudar graus de tributação maior ou menor sobre as áreas conhecidas, deve-se alargar o campo imponível com potencialidade de resultados melhores para a sociedade e para o Estado34. Ao direito tributário não repugna o exame desses novos horizontes.

VI. O DIREITO FORMAL E O DIREITO REAL

Ao concluir o presente parecer, desejo, pela última vez, encarecer a relevância do estruturalismo jurídico, que não prescinde de uma visão universal da ciência jurídica.

O tridimensionalismo realeano e o trialismo de Goldsmith compõem-se de uma visão que apreende o direito em uma perspectiva “tripartida, de concepção unitária”, apenas vinculando a função axiológica à formulação própria do direito natural. O fato

somente pode ser valorado para a formulação da norma na medida em que essa valoração haura suas raízes nas próprias normas preexistentes no direito natural. Valorado o fato, em sua normatização, com base nessa concepção jusnaturalista, à evidência, a tripartição torna-se unitária, pois seus três elementos são compostos em uma visão única35.

O estudo da ciência jurídica, por esse prisma, resulta mais coerente, universal e estabilizador dos diversos aspectos convivenciais do homem, pela percepção mais abrangente de toda a fenomenologia fática, adequada e equilibrada, que apenas o cientista do direito pode atingir.

O interessante, entretanto, no que concerne a essa apreensão universalista ou culturalista, é que ela não se choca com a visão formalista. Ela apenas, por ser mais abrangente, admite que a fenomenologia seja regulada de forma a ofertar o ponto de equilíbrio aferidor, que tornará a norma instrumentalmente correta e inteiramente justa.

Todo o esforço que o formalismo jurídico acentuou para a mais escorreita veiculação jurídica é de relevância indiscutível. As divergências que se colocam em uma concepção culturalista e não meramente instrumental são de pequena monta, no mais das vezes resumindo-se menos no conteúdo do instituto e mais à veiculação terminológica.

Kelsen representou um ponto de alta indagação jurídica sobre uma faceta relevante da fenomenologia pertinente à ciência do direito. O grande problema é que reduziu a ciência jurídica ao seu campo instrumental, desvestindo-a de todos os componentes relevantes, sendo que aqueles que o seguiram, por coerência lógica, passaram a atuar em área mais apequenada de indagação36.

Criaram-se, por decorrência, preconceitos contra visões mais abrangentes, afastando-se muitos de seus seguidores de todos os que vislumbrassem a possibilidade de indagação também em outras ciências.

Compartimentalizada cada ciência, o jurista formal deixou de perceber o mais elementar da realidade científica: que as ciências humanas são autônomas, por criação conceitual, mas profundamente interligadas. A independência científica, no campo das ciências humanas é uma categoria instrumental para efeitos de sua percepção, mas não é uma categoria real, pois a realidade demonstra a sua interligação necessária e estrutural37.

Cada membro do corpo humano tem uma determinada função, não se podendo, entretanto, admitir que a interdependência não seja absoluta. No organismo social, o fenômeno se reproduz. Qualquer ação, no plano econômico, tem

repercussões imediatas nos planos político, social e jurídico, não podendo o cientista dessa área deixar de estudar a fenomenologia da causa que gerou a repercussão, ignorando, em sua inteireza, o fenômeno examinado. É, principalmente, o cientista do direito quem tem a obrigação de adequar a norma a toda essa realidade.

Por essa razão, neste estudo, sem negar o mérito e a relevância dos formalistas do direito, procurei mostrar que o campo de análise da ciência jurídica é necessariamente mais amplo, muito mais vasto do que aquele meramente veiculador. E, mais do que isso: essa ciência não se coloca apenas em nível de abstração, pois apenas existe quando vinculada à própria realidade sobre a qual a norma jurídica incide e para a qual fora elaborada38.

O positivismo jurídico não é incorreto. É apenas insuficiente. A ciência jurídica é interdependente das demais ciências humanas e, sob certos aspectos, orientadora da fenomenologia relativa às demais. O estudo sistemático de todos os fatores que nela repercutam é imperativo na busca da verdade jurídica. Sua indagação, na captação fenomênica, não significa entulhar o direito com elementos alienígenas, mas enriquecê-lo para que seja fluente e natural na adequação à realidade social a que se destina.

Há certos momentos em que, pelo brilho de talentos indiscutíveis, verdades por eles contestadas são obscurecidas e muitas vezes renegadas por falsa percepção da realidade. Soma-se a isso os preconceitos que dificultam a retomada de seu estudo.

O talento de Keynes, Galbraith, Schumpeter, além de outros grandes economistas do século 20, levou ao esquecimento certas regras elementares da economia veiculadas por Adam Smith e contrárias às pretendidas boas regras do planejamento econômico.

Foi necessário o fracasso das mais sofisticadas escolas econômicas da atualidade, no enfrentar a problemática por elas criadas, para que um prêmio Nobel de economia, não temeroso de enfrentar preconceitos, tivesse a coragem de dizer que há leis naturais na economia e que o excessivo planejamento mais a dificulta que a auxilia, redimindo o talento do velho autor britânico que ousara, no passado, fazer idêntica afirmação39.

Assim, também eu procurei demonstrar que muitas das verdades ditas por brilhantes juristas não foram apenas fruto de pioneirismo dos estudos tributários, não suficientemente evoluídos para a percepção do fenômeno jurídico fiscal. Eram “verdades verdadeiras”, não de uma ciência contaminada por noções “espúrias”, mas de uma ciência enriquecida e que estaria muito mais rica, se sua evolução tivesse continuado com base em uma visão universalista, e não meramente instrumental.

Ives Gandra da Silva Martins. Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército − ECEME, Superior de Guerra − ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região. Professor honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia). Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e RS. Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO – SP. Ex-presidente da Academia Paulista de Letras-APL e do Instituto dos Advogados de São Paulo − IASP. Membro das Academias Brasileira de Filosofia, Paulista de Letras Jurídicas e Brasileira de Letras Jurídicas.

Deontologia tributária e a corrosão social/seleção do editor, 1

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: Deontologia tributária e a corrosão social/seleção do editor, 1

1 “E a lei natural dirige o comportamento humano para a reta ‘ordem do amor’ Isto é, faz com que os fins subjetivos correspondam aos fins objetivos ‘existenciais’, em cuja realização a natureza humana atinge a sua plenitude. E por isso que a lei natural é natureza para os homens” (MESSNER, Johannes. Ética Social – O Direito do Mundo Moderno. Tradução Alipio Maia de Castro. São Paulo: Quadrante, s/d., p. 60). 2 “Yet, at the same time, on another side, namely, as being in itself, is conscious of existing in and being determined by an intelligible order of things; conscious not by virtue of a special intuition of itself, but by virtue of certain dynamical laws which determine its causality in the sensible world” (Immanuel Kant, The critique of practical reason, Great Books, Ed. Britannica, 42:308). 3 MESSNER. Op. cit., p. 61. 4 “In natural philosophy the principles of what happens, e. g., the principle of equality of action and reaction in the communication of notion are at the same time laws of nature; for the use of reason there is theoretical and determined by the nature of object.” “The practical rule is always a product of reason, because it prescribes actions as a means to the effect” (Kant, The critique, Great Books, 42:297). MESSNER. Op. cit., p. 62. 6 “Podríamos, talvez, decir como conclusión, que los preceptos universales y inmutables que expresan lo que hay de permanente en la naturaleza del hombre y reliegan sus conexiones con lo transcendente la religación con los demás hombres la sociabilidad y con el mundo — el señorio sobre las cosas constituyen el contenido de la ley natural” (L. Legaz y Lacambra, Derecho natural, in Gran Enciclopedia RIALP, v. 7, p. 496). 7 “Le due molle egoistiche di cui si serve la società per asservire l’individuo ai suoi fini non sono peró le sole; ve n’è ancora un’altra che fa appello non al basso egoismo, ma a sentimenti umani piú elevati: la morale”. Com essas palavras Rudolf von Jhering encerra o livro “Lo scopo nel diritto” (Einaudi Ed., 1972, p. 397). 8 O cavalo-marinho macho recebe os ovos da fêmea e os incuba em uma bolsa que possui na barriga. Quanto aos protopterus, peixes pulmonados arcaicos, “as fêmeas constroem, na lama do fundo do pântano, uma região livre, uma cubeta, na qual depositarão os seus ovinhos. Aos machos cabe a missão de velar por sua descendência, de arejá-la, agitando constantemente a cauda nas suas proximidades, e de protegê-la contra os numerosos predadores” (Naturama, Ed. CODE, 1966, v. 1, p. 47). 9 “A consciência faz parte dos fenômenos especificamente humanos. Poderíamos defini-la como a capacidade instintiva para seguir o resto do sentido irrepetível e único que se esconde em cada situação. Numa palavra: a consciência é um órgão-sentido” (Victor E. Frankl, Psicoterapia e sentido de vida, Ed. Quadrante, p. 76). 10 Quando um Estado promulga leis contrárias ao Direito natural violenta a própria dignidade humana, como no caso de Cingapura, em que, se os habitantes tiverem mais filhos do que aqueles permitidos pelo Estado, são punidos. “Singapore’s desincentives now include limitation of income tax relief to the first three children, restriction of paid maternity leave to the first two pregnancies, an increase in childbirth costs after the first two deliveries, and priority to small families in the alocation of public housing” (Population policies and economic development, World Bank Staff Report, 109:174). Mais grave é a lei de Maharastra, que exige o aborto para a mulher com mais de três filhos (Twenty ninth day, USA, Ed. Norton). 11 O livro de Adolf Hitler, “Minha luta”, outro intento não teve senão colocá-lo como modelo para todos os jovens alemães em busca de valores para os quais valeria a pena dar a vida, em total deformação dos verdadeiros valores. 12 A expressão foi tirada de um trabalho de José Maria Escrivá de Balaguer y Albás, Doutor em Direito pela Universidade de Madrid e Gran Cancilier das Universidades de Navarra (Espanha) e Piura (Peru). O trecho é o seguinte: “Les explicaba, de un modo quizá poco académico, pero gráfico, que deberíamos instituir otro reino, el hominal, el reino de los humanos: porque la criatura racional posseé una inteligencia admirable, chispazo de la sabiduria divina, que le permite rasonar por su cuenta” (Amigos de Dios, RIALP, p. 264-5). 13 Toynbee, em “A humanidade e a mãe Terra” (2. ed., SP, Zahar, 1962), atribui o enfraquecimento do Império Romano do Ocidente à profunda corrupção reinante, à falta de patriotismo dos senhores da terra, que roubaram o Estado, à devassidão de costumes ao ponto de estar “tão enfraquecido que mesmo um imperador capaz e enérgico (como, por exemplo, Majorian, que governou de 457 a 461) seria incapaz de afastar o destino do Império Ocidental” (p. 407). A lição, todavia, da queda em 476 serviu para o Império Romano do Oriente, sendo que dois de seus imperadores “fizeram decrescer o índice da corrupção pública pela imposição de controle severo sobre a administração das finanças imperiais” (p. 406). 14 Em minha pesquisa “A legitimidade do poder e uma teoria de acesso”, Estudos sobre o amanhã, Ed. Resenha Universitária – no livro “Estudos sobre o Amanhã 2 – 1979, p. 37-50, abordo o tema com maior amplidão. 15 Leia-se sobre o assunto o pertinente livro de Rafael Gomez Perez, “Represión y libertad”, Ed. Eunsa, 1975, p. 120: “Los sistemas formales para racionalizar el ejercicio de la autoridad política son un tema en sí: un campo en el que no se puede utilizar una mentalidad de numerus clausus. El trabajo por perfeccionar esos sistemas formales puede funcionar, de hecho, como un cierto humanismo, una concepción antropológica. Lo que sucede es que hoy se duda de que eso baste. Si cualquier reflexión sobre estos temas va a pasar al nucleo de fondo — la antropología— se está ante un sistema inequívoco del cansacio de las concepciones antropológicas intermedias. La crisis atual es una crisis que se presenta sobre el sentido último, radical del hombre”. 16 “A definição de sistema político como uma estrutura que tem a finalidade de tomar decisões políticas legítimas para a sociedade mostra a amplitude a que tem chegado o conceito” (Regimes políticos, Resenha Tributária, 1977, p. 105). 17 Em meu “O Estado de Direito e o Direito do Estado” (Ed. Bushatsky, 1977 e 2. ed., Lex Editora, 2006) cuidei da matéria. 18 “Analogamente, las instituciones desempeñan en la vida pública el papel de unidades de convivencia que suave e inflexiblemente exigen un determinado proceder a las personas individuales. Entre institución e individuo se entabla de esta forma una simbiosis del mas alto valor comunitario. Llegar a percibilo es fundamental para una recta conciencia política” (Leandro Benavídes, Política y cambio social, Pamplona, Eunsa, 1975, p. 97). 19 “La doctrina del Derecho Natural ha designado por eso al Estado como ‘sociedad perfecta’ (societas perfectas). Este concepto expresó un rasgo esencial del Estado: y habrá de ser siempre función del Estado la creación de las condiciones para el pleno desarollo de la naturaleza humana, fundando, favoreciendo y regulando la cooperación social en todos los aspectos” (Johannes Messner, Ética social, política y económica, Ed. RIALP, 1967, p. 812). 20 “No other form of government is to be preferred to democracy because of these infirmities for all other forms of government are subject to the same infirmities, and they are not remediable in other forms of government, whereas remedies can be found for them in political democracy. Their remedy for the incompetence of the rulers in a political democracy is the education of the people for their duties as citizens and as public officials” (Mortimer Adler, Future of democracy, in The great ideas of today, Ed. Britannica, 1978, p. 19). 21 “As vacinas consistem essencialmente em substâncias biológicas, denominadas antígenos, existindo os provenientes de microorganismos causadores de doenças, que, após tratamento adequado, perdem o seu poder patogênico, mas conservam, pelo menos em parte, o poder de desencadear, no organismo humano (ou animal) em que são inoculados, reações específicas de defesa contra os germens a partir dos quais foram preparados (poder antígeno)” (L. Loyolla Motta, Vacina, in Enciclopédia Verbo, Lisboa, v. 18, p. 589). 22 Edvaldo Brito, em conferência apresentada em Quito e intitulada El ilícito tributario (28-11-1980), afirma, em uma visão formal e positivista do direito, que “El Derecho es una realidad cultural, porque es una creación del hombre en la convivencia social” (p. 1). O Direito Positivo realmente o é. Não o Direito natural, que lhe dá sustentação ou lhe nega permanência no tempo. 23 Bernardo Ribeiro de Moraes defende tal tratamento, que considera albergado pelo CTN pela “doutrina da consistência econômica da hipótese de incidência fiscal”. “Para o Código aludido, desde que se produzam os efeitos econômicos desenhados pela hipótese de incidência, nasce a obrigação tributária. Assim os atos nulos e anuláveis são também tributários” (Doutrina e prática do ISS, Ed. Revista dos Tribunais, p. 128). 24 A solução aventada estaria, por outro lado, perfeitamente enquadrada na definição de Direito Natural de Messner: “Derecho Natural es el orden de las competencias propias del individuo y de las sociedades que tienen su fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que les son propias” (Etica social, política y económica, p. 343). 25 O manual lido pelos alunos das escolas russas (Fundamentado marxismo-leninismo, Ed. Vitória, 1962) tinha em sua apresentação a seguinte afirmação: “Cada pessoa que assimila solidamente esta concepção do mundo adquire a convicção profunda não somente da justeza da causa operária, mas também da sucessividade histórica da futura vitória do socialismo em todo o mundo”. A ditadura sobre o proletariado na Polônia, a repressão sangrenta na Alemanha Oriental, China, Tchecoslováquia, Hungria, Afeganistão, as separações da Iugoslávia, Romênia e violentas divergências entre a China e a Rússia mostraram, entretanto, que, na prática, a teoria era outra. E a derrubada do Muro de Berlim, em que não houve vitória, mas derrota do socialismo, foi a consequência natural. 26 Adriano Moreira atribui a separação da China do bloco socialista ao fato fundamental de que, “não obstante a larga margem de superioridade dos EUA e da URSS, a China é uma grande potência que não pode presumir-se que se subordine às regras de discussão a que as outras duas se habituaram” (A Comunidade internacional em mudança, Resenha Universitária, p. 177). 27 Almerindo Lessa, médico e antropólogo, é autor da clássica obra “Servantropologia das Ilhas Cabo Verde e o homem cabo-verdiano” (Lisboa, Ultramar, 1960). Hoje, a China ultrapassou, de longe, a Rússia, após o desfazimento da URSS. 28 “Assinale-se, porém, que é o Direito uma ciência una. Estão sempre presentes, no ordenamento jurídico, o interesse social e o interesse dos indivíduos” (Geraldo de Camargo Vidigal, Teoria Geral do Direito Econômico, Revista dos Tribunais, 1977, p. 9). 29 “Urge reconquistarmos o lugar que não nos cabe, no concerto social, como agentes elaboradores da norma jurídica, visto como apenas o jurista, porque conhecedor do sistema jurídico em seu todo e capaz de apresentar a visão global do conjunto social está habituado a prover a preservação dos valores éticos da sociedade” (Eros Roberto Grau, Elementos de Direito Econômico, Revista dos Tribunais, 1981, p. 13). 30 A primeira recomendação da X Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario ficou com a seguinte redação: “Debe distinguirse, por una parte, entre crédito tributa rio, comprensivo de la obligación de pagar e! tributo y prestaciones acesorias; y, por otra, el crédito por concepto de multa o penalidad pecuniaria y sus acesorios”, concepção não muito distante da que temos apresentado, na linha das espécies do gênero obrigação tributária. 31 “O conceito original do tributo no direito romano e sua posterior evolução no principado”, Ed. Centro de Extensão Universitária/Resenha Tributária, 1975. 32 A excessiva formação de paraísos fiscais, após a Segunda Guerra Mundial, decorreu, em parte, dessa pressão abusiva, conforme demonstra Uckmar (La evasión, in seis estudios). 33 Toynbee narra como Marciano I e Anastácio I reabilitaram as finanças do governo romano do Oriente mediante “rigor administrativo”, fazendo com que “os militares, bem como o tesouro, beneficiassem-se com o exame da malversação dos oficiais encarregados das Finanças do Exército”. A redução da carga tributária levou o benefício aos contribuintes (“A humanidade e a mãe Terra” (Zahar), p. 306). 34 “A moral, porém, vive principalmente na consciência individual; na consciência social apresenta-se como qualquer coisa de amorfo ou no estado difuso (conforme a expressão de Vanni) e não precisa de ser formulada em códigos e leis, como no Direito. Acontece, por isso, que os elementos essenciais da Ética adquirem consistência jurídica” (Del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito, 5. ed., Coimbra, Armenio Amadio, p. 374). 35 “Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra ‘Direito’ veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)” (Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito, Ed. Bushatsky, 1973, p. 73). 36 “A teoria da norma fundamental é somente o resultado de uma análise de processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado” (Teoria da norma pura, Ed. Almedina, Portugal, p. 284-5). 37 Bobbio (“Dalla strutura ala giusdizione’, Ed. Giuffré, 1954 e Ed. Almedina, Portugal) afirma que a rota do Direito é caminhar “da estrutura à função”, entendendo que todas as ciências sociais têm partes que são comuns a todas. 38 “Na posição do conceito axiológico de Direito, a ideologia está sempre presente, porque inspira e se confunde, por vezes, com os valores que se superpõem à própria ordem pública, tais como Justiça, Bem, Liberdade, Razão e assim por diante” (Washington Peluso Albino de Souza, Direito econômico, Ed. Saraiva, p. 48). 39 Milton e Rose Friedman, Liberdade de Escolher.

Publicado na Revista Bonijuris 674, fevereiro / março de 2022

7 de março de 2022

Reforma eleitoral: frustração ou aprimoramento?

Por Luiz Eduardo Peccinin

Apesar das mudanças serem consideradas tímidas, seis novas normas entraram em vigência, entre elas a introdução das federações partidárias

As eleições de 2022 tinham tudo para ser aquelas conduzidas sob a maior reforma eleitoral já feita desde a democratização. As intenções do grupo de trabalho criado na Câmara dos Deputados eram ambiciosas: alterando cerca de 900 artigos, o Projeto de Lei Complementar 112/21 compilaria toda a legislação eleitoral em um novo “Código Eleitoral e de Processo Eleitoral”, além de incorporar muitas disposições que até então estavam previstas apenas nas resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.

Apesar de sua aprovação na Câmara dos Deputados, o Senado Federal priorizou uma maior discussão do projeto, o que deixou a ampla reforma para ser discutida possivelmente nas eleições de 2024.

Então, o que foi aprovado para as próximas eleições?

Apesar de a reforma que vigorará para o pleito de 2022 ser considerada tímida, seis novas normas entraram em vigência (EC 111/2021, LC 184/2021 e as leis ordinárias 14.192/21, 14.197/21, 14.208/21 e 14.211/21) para alterar pontos da legislação relacionados a inelegibilidades, federações partidárias, datas de posse, critérios para distribuição dos fundos partidários, participação da mulher na política e fidelidade partidária.

No geral, nada substancial foi alterado em relação à atual legislação. Temas sempre polêmicos como financiamento de campanhas, propaganda eleitoral, prestações de contas, por exemplo, ficaram ao encargo do PLC 112/21 e aguardam discussão no Senado.

Mesmo assim, as alterações vigentes para 2022, apesar de poucas, foram importantes e, no geral, positivas para o aprimoramento do sistema.

FEDERAÇÕES E COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS

Talvez, a alteração mais significativa para as estratégias políticas nas próximas eleições seja a introdução das federações partidárias ao sistema eleitoral brasileiro. Vindo como medida de salvaguarda dos pequenos partidos em face da “cláusula de desempenho” (EC 97/17), as federações impõem uma aliança diferente das já conhecidas coligações partidárias.

A Lei 14.208 alterou a Lei Eleitoral (Lei 9.504/97) e a Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/95) para inserir a federação dos partidos como a união de dois ou mais partidos registrados no TSE por um período mínimo de quatro anos, para concorrer a cargos eletivos majoritários e proporcionais e atuarem durante a legislatura no

parlamento. A despeito de manterem sua autonomia, os partidos agora deverão funcionar como um bloco por todo o mandato, além da obrigatoriedade de atuarem dessa forma em âmbito nacional.

As coligações partidárias sempre foram muito criticadas por representar alianças de conveniência para as eleições, sem compromisso ideológico ou programático, além de confundirem o eleitor ao permitir o aproveitamento de votos em um candidato ou partido para outro sem identificação com a escolha do eleitor. As federações, assim, impõem um compromisso nacional desses partidos, que perdura por toda a legislatura, estimulando um pacto duradouro e programático das agremiações, o qual não se encerra com as eleições.

Assim, aparentemente, a mudança pode ser considerada positiva, mas somente sua implementação no próximo pleito poderá dizer se a introdução trouxe ou não um verdadeiro aprimoramento do sistema eleitoral.

PARTICIPAÇÃO DAS MULHERES E DEMAIS MINORIAS NA POLÍTICA

Os dados brasileiros de inclusão da mulher na política são, sob todo ponto de vista, constrangedores. Apesar do crescimento após as eleições de 2020, as mulheres ainda ocupam apenas 15% das cadeiras na Câmara dos Deputados e 12% no Senado Federal. Numericamente, no que toca à inclusão política feminina, vencemos na América Latina apenas o Paraguai e o Haiti. Globalmente, estamos em 140º lugar e perdemos para o Afeganistão, que possui 27% de mulheres em seu parlamento.

Diante da inércia do Legislativo em tomar medidas mais incisivas nesse propósito, nos últimos anos o TSE e o STF tomaram a dianteira no assunto e deram respostas duras e necessárias aos partidos políticos no que concerne a inclusão da mulher na política. Destaca-se a possibilidade de cassação de mandatos beneficiados pela fraude à cota de gênero (mediante uso das chamadas “candidatas laranja”) e a destinação proporcional de recursos do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanhas (FEFC) às mulheres e negros inscritos como candidatos.

Neste ano, enfim, normas importantes a favor do tema foram introduzidas.

Primeiro, o Congresso, mediante a Lei 14.192/21, instituiu medidas significativas de combate à violência política contra a mulher, como a proibição de propaganda que deprecie a condição de mulher ou estimule a discriminação em razão do sexo feminino, da cor, raça ou etnia. Ademais, o novo art. 326-B do Código Eleitoral criminaliza a conduta de “assediar, constranger, humilhar, perseguir ou ameaçar, por qualquer meio, candidata a cargo eletivo ou detentora de mandato eletivo”, menosprezando ou discriminando a condição de mulher.

A norma também alterou o art. 323 do mesmo diploma e o crime de divulgação de conteúdos sabidamente inverídicos (fake news) contra candidatos e partidos, delito agora agravado nos casos de menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia. Ainda, foi estabelecida aos estatutos partidários a previsão obrigatória de normas voltadas à prevenção, repressão e combate à violência política contra a mulher.

Por fim, um bem-vindo incentivo à representação das minorias foi criado pela EC 111/21, ao determinar que, para efeito da distribuição dos recursos do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC), “os votos dados a candidatas mulheres ou a candidatos negros para a Câmara dos Deputados nas

eleições realizadas de 2022 a 2030 serão contados em dobro”. A medida cria um incentivo financeiro salutar aos partidos no lançamento de candidaturas femininas e negras com real possibilidade de sucesso eleitoral.

INELEGIBILIDADE

No tema das inelegibilidades, a novidade introduzida não trouxe tanto consenso sobre seus benefícios.

A Lei Complementar 184/2021 inseriu o § 4º-A ao art. 1º da Lei Complementar 64/90, prevendo uma excludente de incidência da inelegibilidade decorrente da rejeição de contas de gestores aos casos em que a desaprovação pelos tribunais de contas não implique imputação de débito e seja sancionada exclusivamente com a pena de multa.

Além de diminuir o âmbito de incidência da inelegibilidade que mais afasta candidatos das eleições, a medida também é criticada pela sua má redação, que ainda abre margem para a judicialização de candidaturas e a insegurança jurídica de candidatos e partidos, contrariando, portanto, um dos propósitos declarados do projeto de lei que deu origem à mudança.

NÚMERO DE CANDIDATURAS E CÁLCULO DAS SOBRAS ELEITORAIS

Nesse ponto, a medida atende a uma demanda dos próprios partidos no aprimoramento do cálculo das cadeiras obtidas nas eleições proporcionais ao Legislativo.

Para tanto, a Lei 14.211/21 alterou a redação da Lei das Eleições e do Código Eleitoral para implementar duas mudanças relevantes: (a) redução do número de candidatos das eleições para a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as assembleias legislativas e as câmaras municipais para até 100% do número de lugares a preencher mais um; (b) participação na distribuição das sobras (vagas não preenchidas com os critérios do quociente eleitoral e partidário) apenas entre os partidos que tenham obtido pelo menos 80% do quociente eleitoral e pelos candidatos que tenham obtido votos em número igual ou superior a 20% desse quociente.

FIDELIDADE PARTIDÁRIA

Por fim, a última novidade que merece destaque é a introdução do § 6º ao art. 17 do texto constitucional, que prevê a possibilidade de anuência do partido para a migração partidária sem perda do mandato parlamentar. A concordância da agremiação, assim, soma-se às demais hipóteses legais de justa causa que afastam a regra da fidelidade partidária, conforme art. 22-A da Lei 9.096/95.

A norma posta pela EC 111/21, todavia, não representa inovação tão significativa ao sistema, visto que a hipótese de concordância do partido já era aceita pela jurisprudência dos tribunais eleitorais.

QUAL O BALANÇO QUE PODEMOS FAZER DA ATUAL REFORMA?

A reforma aprovada, que valerá para as eleições de 2022, pode ter frustrado as expectativas de muitos dos envolvidos no processo. Afinal, foram meses de discussão pelo grupo de trabalho instituído pela Câmara dos Deputados, que tinha a intenção clara de fazer valer as novas regras para o próximo pleito. Igualmente, a simplificação e codificação da legislação eleitoral é uma demanda antiga dos operadores da matéria, além de ser extraída do próprio texto constitucional.

Por outro lado, infelizmente, a prática das reformas da legislação eleitoral no Brasil não é das melhores. Os projetos, em geral, são aprovados às pressas, com pouco debate, tendem a acalmar ânimos e (convenientes) interesses do momento e, ao final, as usuais promessas de aprimoramento ficam no papel, quando não pioram ainda mais o sistema.

Em resumo, melhor uma reforma tímida mas no geral positiva do que uma substanciosa mas mal debatida. Reformar o sistema eleitoral é reformar os instrumentos que traduzem a vontade popular em representação, ou seja, a própria democracia. Nesse processo, a pressa não costuma ser amiga do amadurecimento democrático, que exige debate, participação e ampla reflexão da sociedade, dentro e fora do parlamento.

Luiz Eduardo Peccinin. Sócio-fundador da Peccinin Advocacia. Doutorando e mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Bacharel em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Especialista em Direito Eleitoral pela Universidade Positivo. Membro do IPRADE − Instituto Paranaense de Direito Eleitoral. Membro da ABRADEP − Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político.

LUIZ EDUARDO PECCININ

Reforma eleitoral/seleção do editor, 1

Reforma eleitoral/seleção do editor, 1

Publicado na Revista Bonijuris 674, fevereiro / março de 2022.

7 de março de 2022

Citação eletrônica no código de processo civil

Por Daniel Roberto Hertel

A citação é ato por meio do qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação jurídica processual. Trata-se de um dos atos processuais de maior importância, por ser por meio dela que é triangularizada a relação jurídica que se desenvolverá no processo. A citação é pressuposto processual e viabiliza o exercício do contraditório. O defeito ou a falta de citação, se o processo tramitou sem a participação do réu, pode acarretar efeitos gravosos para a concessão da tutela jurisdicional.

É entendimento remansoso que a nulidade ou a ausência de citação, se o processo tramitou à revelia, gera o vício processual de maior gravidade no sistema processual civil brasileiro, de natureza transrescisória, sendo autorizada, inclusive, a propositura de ação declaratória autônoma (querela nullitatis insanabilis) para reconhecimento dele. A gravidade do vício decorre da violação do princípio do contraditório, devendo ser levado em consideração também o risco de desperdício de atividade jurisdicional com a prática de atos processuais nulos. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que:

A citação é indispensável à garantia do contraditório e da ampla defesa, sendo o vício de nulidade de citação o defeito processual mais grave no sistema processual civil brasileiro. Esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que o defeito ou inexistência da citação opera-se no plano da existência da sentença. Caracteriza-se como vício transrescisório que pode ser suscitado a qualquer tempo, inclusive após escoado o prazo para o ajuizamento da ação rescisória, mediante simples petição, por meio de ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) ou impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, § 1º, I, do CPC/2015) (REsp 1930225/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08.06.2021, DJe 15.06.2021).

Na redação originária, o art. 246 do Código de Processo Civil de 2015 contemplou quatro modalidades de citações: a) pelo correio (inc. I); b) por oficial de justiça (inc. II); c) pelo escrivão ou chefe de secretaria (inc. III); e d) por edital (inc. IV), sendo a primeira delas, ou seja, a citação pelo correio, a regra a ser adotada (art. 247). A citação por meio eletrônico foi prevista no CPC de 2015 em sua redação originária, mas a pouca eficácia do dispositivo era evidente, diante da previsão de que tal modalidade de citação se daria “conforme regulado em lei” (art. 246, v).

A Lei 14.195, de 26 de agosto de 2021, promoveu várias alterações em nosso ordenamento jurídico, entre elas, que a citação eletrônica é a modalidade preferencial recepcionada no processo civil brasileiro. As modificações são sobremaneira relevantes porque afetam ato processual diretamente relacionado ao exercício do contraditório, tendo o legislador procurado detalhar alguns aspectos da citação eletrônica.

Insta salientar que a Lei 14.195/21 é fruto da conversão da Medida Provisória 1.040, de 29 de março de 2021. A propósito, deve ser mencionado que não passou despercebida, pela doutrina de qualidade, a inconstitucionalidade das modificações por violação do devido processo legislativo, sendo argumentado que o projeto de conversão da medida provisória aborda matéria a ele estranha. O vício de inconstitucionalidade transparece com maior nitidez quando é levado em consideração que a matéria nova versa sobre direito processual civil, que sabidamente não pode ser tratada por meio de medida provisória (art. 62, § 1º, I, “b”, da CF)1. Saliente-se que foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.005.

A despeito da relevância da discussão sobre a inconstitucionalidade das modificações propostas pelo legislador e das teses levantadas, com as quais coaduno

integralmente, fato é que a Lei 14.195/21 já se encontra em vigor e produzindo efeitos. Pretende-se, então, nesta oportunidade, abordar os diversos aspectos da citação eletrônica, os quais foram delineados pelo legislador da reforma realizada no Código de Processo Civil, e suas possíveis polêmicas.

1. CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO: MODALIDADE PRESENCIAL

O art. 246 do CPC estabelece que a citação será feita preferencialmente por meio eletrônico. Nessa ordem de ideias, as demais modalidades de citações, como a feita pelo correio, por oficial de justiça, pelo escrivão ou chefe de secretaria ou por edital somente serão empregadas, caso a citação eletrônica seja frustrada. Isso ocorrerá, de acordo com o disposto no art. 246, § 1º-A, do CPC, quando não houver, em até três dias úteis, confirmação do recebimento da citação eletrônica.

A confirmação do recebimento da citação eletrônica perfectibiliza o ato processual, seguindo-se, então, o procedimento previsto no processo, devendo ser adotadas as providências legais. No procedimento comum, por exemplo, o réu será citado e intimado para comparecer na audiência de conciliação e de mediação, cuja disciplina está prevista no art. 334 do CPC. Na execução para entrega de coisa certa fundada em título extrajudicial, o devedor terá o prazo de 15 dias para satisfazer a obrigação, o que se encontra em harmonia com o disposto no art. 806 do CPC.

Por outro lado, a ausência de confirmação do recebimento da citação eletrônica deve ser analisada com cautela pelo julgador. Isso porque a ausência não pode ser apropriada de modo intencional e malicioso pelo réu como forma de procrastinar o desenvolvimento do processo. Tal comportamento configura típica violação do princípio da boa-fé objetiva, valendo lembrar que o art. 5º do CPC preconiza que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 147) afirma que “os deveres de proceder com lealdade e com boa-fé, presentes em diversos artigos do Código de

Processo Civil, prestam-se a evitar os exageros no exercício da ampla defesa, prevendo condutas que violam a boa-fé e a lealdade processual e indicando quais são as sanções correspondentes”.

Com o escopo de evitar abuso em relação à alegação de não recebimento da citação eletrônica, o § 1º-B, do art. 246 do CPC prevê que o réu citado por meio das demais modalidades citatórias deverá apresentar justa causa para a ausência de confirmação do recebimento da citação eletrônica. Será reputada como ato atentatório à dignidade da justiça a conduta daquele que deixar de confirmar no prazo legal, sem justa causa, o recebimento da citação eletrônica, sendo passível de imposição de multa de até 5% do valor da causa (§ 1º-C do art. 246 do CPC).

3. SUJEITOS QUE PODEM SER CITADOS DE FORMA ELETRÔNICA E O DEVER DE INFORMAÇÃO DOS ENDEREÇOS ELETRÔNICOS

Questão relevante diz respeito às pessoas que podem ser citadas de forma eletrônica. Parece-me que tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado, assim como as pessoas naturais podem ser citadas eletronicamente. Para Aline Regina das Neves e Eduardo Cambi (2017, p. 87-110), “o emprego de meios tecnológicos, gradativamente desenvolvidos, é ponto comum entre todas as áreas do conhecimento, inclusive à Ciência Jurídica e ao processo. Paulatinamente, o uso de ferramentas tecnológicas, que se valem de pesquisa e conexão de dados, passou a ser adotado, conferindo-se amplos benefícios às relações processuais”. Essa é a interpretação que se coaduna com o objetivo do legislador da reforma, que incontestavelmente foi otimizar o desenvolvimento da atividade processual, primando pelos princípios da celeridade e da economia processual.

Henrique de Moraes Fleury da Rocha (2017, p. 85-127) adverte que “as novidades oriundas da informatização judicial, no entanto, ao mesmo tempo que transformam a dinâmica contenciosa, criam novos problemas a serem enfrentados. Um (dos principais) deles consiste no fenômeno da exclusão digital”.

O endereço para fins de citação eletrônica não será aquele indicado aleatoriamente pelo autor da demanda, mas apenas aquele indicado pelo réu, evidentemente em outros processos judiciais ou constante nos dados cadastrais dos bancos de dados do Poder Judiciário. O art. 246, caput, do CPC é expresso no sentido de que a citação será feita por meio eletrônico nos “endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário”. Isso evitará que endereços eletrônicos indicados sem maiores critérios pelo autor da demanda sejam utilizados indevidamente. Para Heitor Vitor Mendonça Sica (2013, p. 69-83):

No tocante à citação eletrônica, a exigência de prévio cadastramento reduz a utilidade da ferramenta, que só teria condições de funcionar para os litigantes “contumazes” (e o art. 6º cuidou de mencionar expressamente o mais notório deles: a Fazenda Pública). A pessoa física ou jurídica que jamais litigou e nunca se cadastrou no portal virtual do tribunal, por óbvio não poderia ser citada eletronicamente.

O art. 246, § 1º, do CPC tem previsão no sentido de que as empresas públicas e privadas deverão manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações. No § 5º desse mesmo artigo, está previsto que as microempresas e as pequenas empresas, quando não possuírem endereço eletrônico cadastrado no sistema integrado da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim), deverão observar a mesma regra prevista para as demais empresas públicas e privadas. Por outras palavras, deverão manter cadastro no sistema de processo em autos eletrônicos.

Ademais, o art. 77, VII, do CPC, inserido pela reforma, prescreve que é dever das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo informar e manter atualizados seus dados cadastrais perante os órgãos do Poder Judiciário, para recebimento de citações e intimações. Note-se que o preceito não faz nenhuma ressalva em relação à pessoa natural ou jurídica. De toda sorte, a inobservância de tal dever de informar e manter atualizados dados cadastrais não

configura ato atentatório à dignidade da justiça porque o inc. VII, do art. 77 não é mencionado nos §§ 1º e 2º do referido dispositivo.

4. MECANISMOS E FERRAMENTAS PARA CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO

O legislador da reforma propiciada pela Lei 14.195/21 não explicitou quais mecanismos e quais ferramentas poderão ser manejadas para a citação eletrônica. Relegou, ainda, o detalhamento da citação eletrônica à regulamentação do Conselho Nacional de Justiça. A opção é acertada diante do constante e acelerado desenvolvimento das tecnologias, das ferramentas de comunicação e das redes sociais.

Parece-me, contudo, que, diante de uma visão moderna e que prima pela efetividade do processo, a citação eletrônica deverá ser admitida por e-mail, whatsapp, SMS, redes sociais, entre outros mecanismos. O Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que:

É possível imaginar-se a utilização do WhatsApp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens (AgRg no RHC 141.245/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em: 13.04.2021, DJe: 16.04.2021).

Segundo Augusto Rosa Tavares Marcacini e José Luiz Parra Pereira (2017, p. 85-104):

Seja qual for o método empregado para a realização das citações e intimações, deve-se atender, sempre, a certos requisitos de forma, sem os quais o ato resultará, inevitavelmente, invalidado; isto não implica afirmar que a forma se sobrepõe ao conteúdo; mas é indiscutível a exigência daquela, principalmente para que se evite a ocorrência de descompassos prejudiciais aos interesses das partes em litígio.

É claro que o uso de redes sociais para fins de citação eletrônica deverá ser cauteloso, sem exposição do citado com mensagens públicas que podem ser acessadas por diversas pessoas.

A propósito, a Resolução 354, de 19 de dezembro de 2020, do Conselho Nacional de Justiça, embora editada antes da reforma processual realizada pela Lei 14.195/21, estabelece no art. 9º, parágrafo único, que aquele que requerer a citação ou intimação deverá fornecer “os dados necessários para comunicação eletrônica por aplicativos de mensagens, redes sociais e correspondência eletrônica (e-mail), salvo impossibilidade de fazê-lo”.

5. CITAÇÃO ELETRÔNICA VÁLIDA, REVELIA E INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO

A confirmação ou não do recebimento da citação eletrônica será fundamental para o adequado desenvolvimento do processo e devida observância do contraditório. Nesta ordem de ideias, a decretação da revelia (e dos eventuais efeitos dela) deverá ser invocada de modo extremamente cauteloso pelo julgador, quando a citação for realizada eletronicamente, sendo essencial, para tanto, a comprovação da confirmação de recebimento da citação.

Por outras palavras, a prova da confirmação do recebimento da citação eletrônica é de indispensável para o adequado desfecho do processo, com possibilidade de decretação da revelia. Caso não haja tal comprovação, não se poderá presumir que o réu recebeu a citação eletrônica, caso em que deverão ser encetadas as demais formas de citação, como pelo correio, por mandado ou por edital, conforme expressamente prevê o art. 246, § 1º-A, do CPC.

A citação por correio eletrônico não pode ser considerada nem real nem ficta (por edital e por hora certa). O Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que:

Nas citações fictas (com hora certa ou por edital) não há a certeza de que o réu tenha, de fato, tomado ciência de que está sendo chamado a juízo para defender-se. Trata-se de uma presunção legal, criada para compatibilizar a obrigatoriedade do ato citatório, enquanto garantia do contraditório e da ampla defesa, com a efetividade da tutela jurisdicional, que ficaria prejudicada se, frustrada a citação real, o processo fosse paralisado sine die (REsp 1009293/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em: 06.04.2010, DJe: 22.04.2010).

Ademais, o art. 72, inc. II, do CPC determina que “o juiz nomeará curador especial […] ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado”. Essa nomeação de curador especial, contudo, não se aplica no caso de citação eletrônica porque em tal situação, caso não comprovado o recebimento dela pelo réu, as demais modalidades citatórias deverão ser ordenadas.

De outro vértice, o julgador, ao apreciar a validade da citação eletrônica, também deverá se guiar pelo princípio de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa ordem de ideias, se o réu foi citado eletronicamente e não recebeu a contrafé, mas compareceu em juízo e se defendeu sem maiores dificuldades, nenhuma nulidade deverá ser reconhecida. O Superior Tribunal de Justiça firmou a jurisprudência segundo a qual “o comparecimento espontâneo da parte supre a ausência de citação, afastando a nulidade processual quando não comprovado efetivo prejuízo” (AGINT NOS EDCL NO RESP 1721690/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em: 23.02.2021, DJe: 09.04.2021). Os princípios da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento do mérito dão respaldo a essa conclusão.

6. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ

A necessidade de regulamentação da citação eletrônica decorre expressamente do art. 246, parte final, do CPC. Essa regulamentação deverá detalhar os diversos aspectos da citação eletrônica, mas não poderá, por óbvio, transbordar dos limites definidos pelo legislador da reforma, sob pena de invasão de competência e violação do disposto no art. 22, I, da Constituição Federal.

Essa necessidade de regulamentação da citação eletrônica pelo Conselho Nacional de Justiça não obsta, contudo, que tal modalidade citatória seja desde logo empregada. Havendo comprovação de endereço eletrônico informado pelo réu em processos judiciais, em bancos de dados do Poder Judiciário ou em outras fontes de dados confiáveis, a citação eletrônica poderá ser adotada.

Por óbvio, em não havendo comprovação do recebimento da citação eletrônica, as demais modalidades citatórias deverão ser aviadas. Uma vez ocorrida a triangularização da relação jurídica processual, o réu deverá declinar, na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, os motivos pelos quais não recebeu ou não fez a leitura da citação eletrônica.

Saliente-se que a Resolução 354, de 19 de novembro de 2020, do Conselho Nacional de Justiça dispõe que “o cumprimento digital de ato processual e de ordem judicial e dá outras providências”. Tal instrumento normativo secundário é anterior à reforma realizada pela Lei 14.195/21, mas poderá ser utilizado de modo subsidiário, no que for compatível com as modificações legislativas, até que nova regulamentação seja editada pelo CNJ.

O art. 9º, parágrafo único, da Resolução 354/21 prevê que “aquele que requerer a citação ou intimação deverá fornecer, além dos dados de qualificação, os dados necessários para comunicação eletrônica por aplicativos de mensagens, redes sociais e correspondência eletrônica (e-mail), salvo impossibilidade de fazê-lo”. Essa indicação

dos dados pelo autor deverá ser lastreada em informação prévia do réu em outro processo ou em bancos de dados do Poder Judiciário.

O art. 10, I e II, da mencionada resolução estabelece que o cumprimento da citação e da intimação por meio eletrônico será documentado por: a) “comprovante do envio e do recebimento da comunicação processual, com os respectivos dia e hora de ocorrência”; ou b) “certidão detalhada de como o destinatário foi identificado e tomou conhecimento do teor da comunicação”. Também é esclarecido no § 1º do mesmo artigo que “o cumprimento das citações e das intimações por meio eletrônico poderá ser realizado pela secretaria do juízo ou pelos oficiais de justiça”.

7. PRAZOS E CITAÇÃO ELETRÔNICA

Na contagem dos prazos em dias, consideram-se apenas os úteis (art. 219 do CPC). Contam-se os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o dia do final (art. 224 do CPC). A citação eletrônica deverá ser determinada pelo julgador no prazo de até dois dias úteis (art. 246 do CPC), mas tal prazo é impróprio. De acordo com Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 137-8), “prazos impróprios são aqueles cujo decurso não acarreta a perda da possibilidade de praticar o ato (como, por exemplo, o prazo de cinco dias de que o juiz dispõe para proferir despachos, nos termos do art. 226, I, sendo válido o despacho proferido após esse prazo)”.

O réu terá o prazo de três dias úteis para confirmar o recebimento da citação eletrônica (art. 246, § 1º-A do CPC). Assim, recebida a citação eletrônica em uma segunda-feira, por exemplo, o réu deverá confirmar o seu recebimento dela até a quinta-feira. Caso não confirmado o recebimento, não haverá revelia, devendo o réu ser citado pelas demais modalidades citatórias, caso em que terá o dever de explicar o motivo da não confirmação do recebimento, sujeitando-se à multa de até 5% do valor da causa se sua explicação não for acolhida pelo juiz.

Já se o réu confirmar o recebimento da citação eletrônica em data posterior aos três dias úteis do art. 246, § 1º-A, do CPC, tal confirmação deverá ser desconsiderada, sendo reputada ineficaz em razão de não ter sido observado o prazo de três dias úteis automaticamente, quando deverá ser determinada a realização da citação pelas demais modalidades citatórias.

O art. 231, IX, do CPC fixa como dia do começo do prazo, salvo disposição em contrário, “o quinto dia útil seguinte à confirmação, na forma prevista na mensagem de citação, do recebimento da citação realizada por meio eletrônico”. Assim, na citação eletrônica, o dia do começo será o quinto dia útil após o dia em que foi confirmado o recebimento dela. Se o réu confirmou o recebimento da citação eletrônica na quinta-feira, por exemplo, o dia do começo será a quinta-feira seguinte.

8. APLICAÇÃO NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUÇÃO E DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

A citação eletrônica poderá ser utilizada nos processos de conhecimento e de execução. A previsão dela está na parte geral do Código de Processo Civil, não havendo vedação na sua aplicação também no processo de execução, conforme se extrai do disposto no art. 247.

Também é possível o emprego da citação eletrônica no cumprimento de sentença. Isso ocorrerá quando houver necessidade de citação do réu do cumprimento de sentença, o que deverá ser feito nos casos de execução de sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça ou decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 515, § 1º, do CPC).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A citação por meio eletrônico está prevista no CPC de 2015, em sua redação originária, mas a pouca eficácia do dispositivo era evidente diante da previsão de que tal modalidade de citação se daria “conforme regulado em lei”. A Lei 14.195/21 reformou o CPC, dando melhores contornos à citação eletrônica, tornando-a a modalidade preferencial.

A iniciativa legislativa procura modernizar o Código de Processo Civil às tendências tecnológicas. O acerto ou não do legislador somente poderá ser aferido ao longo do tempo, com a experiência forense do dia a dia, sem desconsiderar ainda o grave problema levantado pela doutrina sobre a inconstitucionalidade da Lei 14.195/21. Tal problema poderá culminar em instabilidade do sistema processual.

A necessidade de maiores estudos sobre a citação eletrônica é evidente. O aperfeiçoamento do ato citatório, com adequação dele às novas ferramentas tecnológicas de comunicações, é medida que se impõe, mas isso não pode ser realizado de forma afoita, com desprezo do contraditório, notadamente se levado em consideração que a citação é um dos atos mais importantes do processo.

À doutrina, à jurisprudência e ao Conselho Nacional de Justiça caberá, então, o aperfeiçoamento da citação eletrônica, de modo que os princípios da celeridade, economia processual, efetividade e contraditório sejam devidamente preservados e equacionados. O processo civil moderno jamais deve se afastar da evolução tecnológica, mas as garantias e princípios constitucionais processuais deverão ser sempre balizadores das modificações legislativas.

Citação eletrônica no Código de Processo Civil/prática jurídica, 1

DANIEL ROBERTO HERTEL

Citação eletrônica no Código de Processo Civil/prática jurídica, 1

Daniel Roberto Hertel. Graduado em Administração e em Direito pela Universidade

Vila Velha − ES. Especializado em Direito Público e em Direito Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes. Mestre em Garantias Constitucionais pelas Faculdades Integradas de Vitória – FDV. Fez curso de aprofundamento em Direito Processual na Universidade Pompeu Fabra, Espanha, promovido pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e pela Fundación Serra Domínguez. Recebeu título de Acadêmico de Honra da Academia de Letras Jurídicas do Estado do Espírito Santo. Foi advogado militante por dez anos e atualmente é assessor para Assuntos Jurídicos no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

REFERÊNCIAS

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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de

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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador:

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sob a óptica da informatização judicial. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v.

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SICA, Heitor Vitor Mendonça. Problemas atuais do processo civil eletrônico e projeto

de novo CPC. Revista dos Tribunais, v. 1, p. 69-83, 2013.

Publicado na Revista Bonijuris 674, fevereiro / março de 2022.

7 de março de 2022

O advogado e a (invencível) advocacia artesanal

Por Helio Gomes Coelho Jr.

Das 1.700 escolas de direito ao ensino à distância, não nos envergonhemos. É só o estelionato continuado. Aliás, convém criar uma sigla para o direito ensinado à distância: DEAD

Aprendi com Oscar Wilde que os velhos acreditam em tudo, as pessoas de meia-idade suspeitam de tudo e os jovens sabem tudo. Como sei pouco, jovem não sou há muito tempo; como acredito em poucas coisas… mesmo velho, acomodo-me na meia-idade, dado que sou um duvidador inveterado.

Caros advogados,

Até há pouco tempo, o ensino das ciências jurídicas e sociais era concedido em faculdades que, em regra, integravam universidades, públicas e privadas, em cinco anos letivos, condicionado a rigoroso e disputado certame que adotava uma só cota: a da competência.

Em tempos mais recentes, as ciências reduziram-se ao apodo direito, concedido em escolas, multiplicadas em proporção geométrica, em dez semestres, sendo que a admissão, quando há, tem dia e hora marcados pelo candidato, com a certeza de que vaga não lhe faltará, mesmo reservada boa parte a tantas outras cotas.

Atualmente, a ciência, depois direito, já pode ser alcançada integralmente pelo modo virtual. Para ficar explícito: de cabo a rabo, ensino 100% virtual, que poderá ser usufruído ao gosto do aprendiz.

O MEC já deferiu um sem-número de autorizações, para os pequenos (isolados) e grandes (universidades) praticantes de tal mercado: o EAD, ou ensino à distância, que adapto: DEAD – traduzindo, direito ensinado à distância. Sua agonia, para alguns; sua morte, dead, para a folgada maioria.

Tive a curiosidade de conhecer, nos sítios eletrônicos, o “novo produto”, que faz ola à justiça também 100% digital, inclusive sugerindo que se aprenda em audiências disponíveis nos

sítios do judiciário virtual, palavra que tem o significado preciso nos léxicos: “existente como possibilidade, sem efeito real” (MICHAELIS). Sem hipocrisias. Somos todos partícipes de um estelionato, que virou um bom negócio há décadas.

Ao país, que melhora os seus índices de alfabetização e diminui o seu péssimo (somos o 84º entre os 189 países) índice de desenvolvimento humano (IDH), o qual revela que, na média, o brasileiro não alcança mais do que 7,4 anos de estudos, ou seja, nem ensino fundamental completo temos. Abro parênteses: ainda não catalogamos os efeitos deletérios da crise sanitária que atravessamos. Fecho.

Às escolas, que dão o produto que os consumidores querem – sim, a antiga ciência, hoje reduzida a direito –, que já o disponibilizam virtualmente, vão além, ao oferecê-lo por “fatias” ou “trechos”. Sim, os “bacharéis digitais”, incrível, já estão autorizados a escolher – no início do “curso” – o que quererão fazer: “advocacia”, “concurso público” ou “docência”.

Não nos envergonhemos com a referida indecência, pois já tínhamos consentido com as mais de 1.700 “escolas de direito”; o curso EAD por fatia ou trecho é só o estelionato continuado… Nada além.

E, sim, à OAB, que se apega ao Exame de Ordem como filtro de contenção e ainda faz dele uma boa receita para o seu caixa, inclusive. Os números são claros. O XXXII Exame de Ordem, cuja segunda fase consumou em agosto (haverá outras), indica que foram 196.075 inscritos, que pagaram a taxa de R$ 260, totalizando algo como 51 milhões de reais…

Segue-se a síndrome do “jogo do contente”, do clássico livro infantojuvenil de Eleanor Porter, Pollyana, de um século atrás. As consequências? Juntar-se-ão os bacharéis “digitais” aos quatro ou cinco milhões – as informações são desencontradas – de bacharéis presenciais. Bacharéis de coisa nenhuma. Alguns, pela desatenção nos filtros de contenção ou por algum acaso divino de todos os credos, poderão ser advogados, juízes e promotores.

Preocupe-se a sociedade com seus advogados, juízes e promotores. O que, na média, já não está bom, piorará.

Vou adiante. O último Exame de Ordem, com resultado definitivo divulgado em 2020, teve o índice de reprovação cravado em 82,59%; em “conta de padeiro”, de cada dez, dois passaram pelo sifão…

Não devemos ter consideração pelos formados em péssimas escolas, ainda que tenham concluído o bacharelado. “O plantio é opcional, a colheita é obrigatória”, como no provérbio

chinês. Cuidemos dos que já chegaram, estão chegando e chegarão aos tropéis. Valho-me de Mateus, no capítulo 22, versículo 14, pois, “muitos são chamados, mas poucos os escolhidos”. Os que aqui estão valorizem a cota da competência. O ofício de advogar tem um mercado ávido pelos competentes e crudelíssimo em relação aos ineptos e inábeis. Bom que seja assim. Bom, não, ótimo.

Cultivem as três competências, que aqui resenho.

A técnica, o saber o que e como fazer, que exige o estudo contínuo. Não à toa, Couture abre o seu Decálogo do Advogado com o estudar. Sem cumpri-lo, incentivo a desistência, o quanto antes, pois conviver com mil e poucos reais é sequer recuperar o “investimento” malfeito.

A comportamental, que é o exercício constante do senso crítico consigo e com os outros. Advogar pressupõe convívio. Cuidados pessoais básicos, desde o trajar. Gostem ou não, a profissão tem um código de conduta muito infenso às frivolidades ou modismos. Nos foros presenciais, e agora virtuais, não relaxem, pois é inadmissível que se faça uma audiência refestelado em uma rede de balanço, no assento de um carro, em cuecas, como vimos um juiz, aos palavrões como ouvimos outro, ou mesmo como um juiz que, sem constrangimento, disse ao réu preso que “sequer o ouvia”, pois cuidava de outro processo enquanto ele depunha…

Estamos indulgentes conosco e muito indulgentes com juízes e promotores.

Por fim, a competência conceitual, ou seja, ter visão ampliada da profissão. É vaga? Nem pensar. Como um boomer, digo aos “y”, ou millenials, imaginem já quarentões, e aos “z”, os mais imediatistas e ansiosos: estudos, pesquisas e estatísticas comprovam que a “maturação” demanda, em média, 12 anos.

O tema que nos aproxima é a inovação e transformação: os desafios da nova advocacia. Nova advocacia? Qual o quê! Não confundamos tecnologia com direito e menos ainda admitamos que o direito deva subserviência a ela. Afinal, as petições, da manuscrita à produzida em máquina de datilografar e dela para um computador, sempre foram tratadas como simples ferramentas, que não mutilaram o processo, tal como previsto em lei.

A “normativa” do Judiciário, por ele posta à conta da pandemia de covid-19, se bem pensada, foi criação ao largo da lei, feita por ele e seus servidores, sob os auspícios do Conselho Nacional de Justiça, criado pela sociedade para controlá-los e que, na realidade, tem lhes ajudado sobremodo nos interesses da corporação.

Uma nova advocacia? Que nada… só uma singela constatação de que tantas são as demandas, que a adoção da “inteligência artificial” é uma boa coadjuvante.

Na corte de Victor Nunes Leal – que dela foi apeado em 1969, por ato de exceção – há outro Victor, em sala refrigerada, pensando artificialmente com base em milhares de decisões já dadas pelo STF, para bem compreender “a respeito da aplicação de diversos temas de repercussão geral. O objetivo, nesse momento, é que ele seja capaz de alcançar níveis altos de acurácia – que é a medida de efetividade da máquina –, para que possa auxiliar os servidores em suas análises”, como hauri no sítio do referido tribunal. Notícia velha, de 30 de maio de 2018.

Que a inteligência artificial seja utilizada com parcimônia, mas que não se atreva a inventar a advocacia. Há uma nova advocacia? Ou a dita de “massa” tem pouco – digo, ou nada – a ver com a advocacia? Melhor que nos responda Sherlock: elementar, meu caro Watson. O personagem de Conan Doyle emprestou seu nome à plataforma de serviços cognitivos da IBM, criada com a finalidade de melhorar processos, interações e ações. É só o irmão mais velho do Victor, o 12º ministro do Supremo Tribunal Federal, que também nada tem de novo, pois é conhecido de todos há mais de década ou década e meia.

Há muitas bancas que adotam plataformas e, por elas, leem os diários oficiais, identificam o processo, reconhecem as partes, compreendem o caso e, ao fim e ao cabo, elaboram a peça que a ela supõe se afeiçoar. Poupam tempo, diminuem erronias, utilizam paralegais em demasia e advogados em minoria. É o que dizem os que a praticam. Sugiro que perguntem a elas, bancas, e a eles, advogados, sobre excelência, qualidade, criatividade, acerto, desacerto e massiva repetição.

Nova advocacia? Eros Grau lembra que vamos à faculdade de direito aprender direito, não justiça. Justiça é com a religião, a filosofia, a história. Ao passo que Castro Neves relembra que direito e advocacia são coisas diferentes; o propósito final da advocacia é a defesa dos interesses do cliente.

A advocacia pede lógica, retórica e emoção; e o advogado aplica o direito do cliente. Nosso DNA é diferente daqueles que julgam ou acusam.

Não caíamos no canto dos “repentistas do momento”, que apresentam o processo 100% digital como o “ó do borogodó”, não admitamos o “encastelamento” do serviço de justiça e exijamos que abram a porta da repartição pública. Sem romantismo, serviço de justiça é de primeira necessidade, como a dos gêneros alimentícios, farmácias, segurança e coletas em geral.

Nova advocacia? Sim, na “plataforma” de Couture, que no século passado “printou”, com a inigualável “inteligência humana”, um decálogo atemporal, que ouso adaptar:

1. Estudemos mais, muito mais;

2. Pensemos muito sobre o que fazemos e façamos melhor;

3. Trabalhemos artesanalmente, utilizando as ferramentas – que não subordinam o direito e a advocacia –, que sequer são de agora, como coadjuvantes;

4. Lutemos por um Judiciário mais comprometido. Inadmissível que o serviço público de justiça esteja fechado ou precariamente aberto há mais de ano e meio;

5. Sigamos leais;

6. Toleremos menos;

7. Tenhamos paciência limitada. Não aceitemos que o processo seja mudado senão por lei. Se há necessidade de mudanças, que o Legislativo mude, e não os juízes;

8. Tenhamos fé na ciência jurídica e social;

9. Esqueçamos só o irrelevante;

10. E continuemos amando o nosso ofício, a advocacia. O viço dela depende, só e só, daqueles que a praticam como ciência e arte.

É assim desde 1224, quando criada a faculdade de direito de Nápoles, a primeira universidade criada pelo Estado… como nos lembra Castro Neves. A propósito, só dois séculos depois é que Gutenberg trouxe a ferramenta “imprensa”.

Finalizo com Suassuna: “O otimista é um tolo. O pessimista, um chato. Bom mesmo é ser um realista esperançoso.”

A advocacia artesanal, porque pensa, seguirá invencível.

A de massa, ante a docilidade da OAB, ficará em mãos de algumas bancas que, “aqui, ali, em qualquer lugar”, como dizia a cantante Rita Lee, como “ovelha negra da família”, desfrutará do “processo 100% digital”. Pensemos nisso, a propósito.

Vida longa à artesania do ofício.

*Colóquio proferido na 7ª Conferência Paranaense da Advocacia, em 13 de agosto de 2021, que teve como tema Inovação e transformação: os desafios da nova advocacia. A pedido da Revista Bonijuris, a palestra foi vertida em texto pelo autor.

HELIO GOMES COELHO JR.: O advogado e a (invencível) advocacia artesanal/seleção do editor, 1

O advogado e a (invencível) advocacia artesanal/seleção do editor, 1

Helio Gomes Coelho Júnior. Advogado. Professor de Direito do Trabalho na PUC-PR. Membro nato do Instituto dos Advogados do Paraná e da Federação dos Institutos dos Advogados do Brasil.

Publicado na Revista Bonijuris 673, dezembro 2021/ janeiro 2022.