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Prescrição em processos administrativos e éticos

A contagem prescricional se dá a partir da data de conhecimento da infração e não a partir do fato consumado. ---- Por Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha ---- (Bonijuris #669 Abr/Maio 2021)

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson MESTRE EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA UFRN

Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira ADVOGADA, DOUTORANDA EM EDUCAÇÃO PELO IFRN

O estudo dogmático das regras da prescrição no bojo do processo administrativo disciplinar[1] federal prescrito na Lei 8.112/90, assim como do processo de apuração de falta ética no que tange à violação dos deveres e vedações referentes a condutas éticas do servidor público civil do Poder Executivo Federal (Decreto 1.171/94), é o desiderato deste artigo.

Em todo o momento, recorrer-se-á às regras de matéria penal, posto que tanto o delito quanto a falta disciplinar constituem infrações, possuindo um altíssimo grau de similitude.

Segundo Ricardo Teixeira Lemos, “a infração administrativa guarda uma certa simetria com o crime, difere apenas a seara que uma e outra pertence, mas ambas são infrações, daí não poder ser diferente a questão da prescrição e sua aplicação”[2].

Nesta fase prefacial do trabalho convém explicitar e contextualizar um pouco o fenômeno prescricional.

A prescrição vem a ser a perda do direito de punir do Estado, em decorrência do transcurso do lapso temporal[3]. O fator tempo constitui-se em um limite ao jus puniendi estatal, não subsistindo ad eternum, pois o tempo tem a capacidade de corroer a mácula social causada pela infração[4].

A inércia estatal em processar e aplicar a devida sanção ao sujeito que perpetrou a infração faz com que haja a perda do interesse social e que a própria infração caia em esquecimento, pois, como diz o provérbio popular, “não há nada que o tempo não cure”.

A questão da prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício, ou seja, sem necessidade de provocação do Judiciário pelas partes, em qualquer momento do processo.

1. A PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL

1.1. Teorias fundamentadoras da prescrição

No processo evolutivo de formação e consolidação do instituto da prescrição, diversas teorias foram criadas buscando-se fundamentar suas razões de existência, entre elas as teorias do esquecimento, da dispersão das provas, da expiação moral, da emenda e a teoria psicológica.

A exposição dessas teorias será realizada, sem adentrar minúcias exaustivas, advertindo que todas elas, em maior ou menor grau, não ficaram imunes a críticas.

Adverte-se, ainda, que são teorias construídas, à época, em torno do fato delitivo e o jus puniendi estatal. As razões das mencionadas teorias não perdem sentido em face do tema ora versado neste ensaio, pois está-se a tratar de fatos ilícitos de cunho administrativo e o limite temporal da aplicação da sanção administrativa por parte do Estado.

Repita-se, as razões justificantes para a prescrição em âmbito administrativo não divergem das bases prescricionais em âmbito penal.

1.1.1. Teoria do esquecimento

O fato natural da decorrência do tempo apagaria a lembrança do delito praticado, desaparecendo o repúdio social causado por conduta típica, acarretando, assim, a perda do interesse em punir, pois tornar-se-ia desnecessária a aplicação da pena.

1.1.2. Teoria da dispersão das provas

Por essa teoria o tempo corroeria as provas, dificultando ou mesmo impossibilitando sua coleta, visto que teriam sido destruídas ou mesmo perdidas, o que inviabilizaria a descoberta da “verdade”.

1.1.3. Teoria da expiação moral

Já na teoria da expiação moral o acusado teria sido levado pelo fator tempo à expiação de sua culpa, sendo atormentado pelo remorso. O próprio tempo prescricional seria algo de extrema angústia para o acusado, o qual levaria anos para ver o fim da lide penal.

De tal sorte, a utilidade da pena deixar de existir.

1.1.4. Teoria da emenda

Pela teoria da emenda afirma-se que a punição deixaria de ter razão pela presunção de que, com o decorrer do tempo, o acusado teria se corrigido e melhorado como pessoa e cidadão.

1.1.5. Teoria psicológica

Por fim, na teoria psicológica o decurso do tempo causaria uma mudança na psique do agente delitivo, vindo a ocorrer o rompimento do nexo psicológico entre o fato e o agente.

Em suma, o indivíduo de hoje é uma pessoa melhor, distinguindo-se daquele que cometeu o fato típico. Perpetuar a persecução penal será punir uma pessoa diferente e não mais o sujeito do crime.

1.2. A prescrição e suas espécies

A prescrição pode se dar no âmbito da pretensão punitiva, vindo a ocorrer a extinção do direito de punir antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o que poderia impedir o acionamento do Poder Judiciário, ou quando da existência de processo crime, de que o objeto seja julgado em definitivo, o que impossibilita a formação do título executivo judicial penal.

Esse tipo prescricional pode se suceder em três momentos distintos, denominados de prescrição: em abstrato, retroativa e intercorrente.

Além disso, a prescrição desenvolve-se, também, no aspecto da pretensão executória, tolhendo o direito do Estado de executar a sanção penal, em momento superveniente ao trânsito em julgado da sentença definitiva.

2. REGRAMENTO PRESCRICIONAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FEDERAL

No art. 142 da Lei 8.112/90, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, tem-se o parco conjunto normativo que esquadrinha o regramento quanto à prescrição das faltas disciplinares perpetradas pelo servidor público federal.

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

2.1. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato

No primeiro tipo prescricional tem-se por referência a sanção máxima abstratamente possível de ser cominada ao servidor infrator.

O prazo prescricional em face da respectiva sanção é o regramento contido no caput do art. 142 da Lei 8.112/90:

Sanção Prazo prescricional
a) Demissão; b) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; c) Destituição de cargo em comissão   5 anos
Suspensão 2 anos
Advertência 180 dias

2.1.1. Termo inicial para contagem da prescrição punitiva em abstrato

No que se refere ao termo inicial para contagem da prescrição, na dimensão da matéria penal, é amplamente regulado no art. 111 do Código Penal. Na questão criminal o termo inicial varia segundo o tipo de delito:

Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou; 

II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; 

III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;  

IV– nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido;

V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Grifos nossos)

Já na Lei 8.112/90 a questão é tratada apenas no § 1º do art. 142, o qual possui a seguinte redação: “§ 1º – O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido”.

O imbróglio jurídico apresenta-se em desvelar o sentido normativo de “tornou conhecido”, pois é a partir de como se interpreta tal expressão que o prazo de contagem da prescrição poderá variar sensivelmente.

É visível que o legislador se espelhou no art. 111, iv, do Código Penal. Todavia, ao invés de restringir-se a hipóteses de falsificação e alteração de assentos funcionais, utilizou como regra geral a data que o fato se torna conhecido para toda e qualquer infração disciplinar.

Na esteira dos julgados do stj, a corte tem-se posicionado, firmemente, no sentido de entender como marco para contagem da prescrição a data que a autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar tome conhecimento da infração.

Atente-se que não é do conhecimento de qualquer autoridade da administração pública, mas sim da autoridade competente em aplicar a sanção ao servidor subordinado.

Vejamos ementas de julgados do stj sobre a matéria:

Administrativo.  Processual civil.  Disciplinar.  Servidor público federal.  Demissão. Alegação de prescrição. Não ocorrência. Falta de detalhamento da portaria inaugural. Ausência de mácula. Excesso de prazo.  Inexistência de demonstração de prejuízo. Restauração dos autos    administrativos   sem   atenção   aos   ditames   do   CPC. Inaplicabilidade.  Atenção às leis 8.112/90 e 9.784/99. Ausência de dano. Inexistência de direito líquido e certo.

1.  Mandado de segurança impetrado com o objetivo de anular feito administrativo disciplinar que resultou na demissão do impetrante, o qual alega prescrição da pretensão punitiva, mácula por excesso de prazo na condução do feito, ausência de detalhamento na portaria inaugural, bem como nulidade em virtude de a restauração dos autos não ter observado os arts. 1.063 até 1.069 do Código de Processo Civil.

2. É firme o entendimento no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional para apuração de infração disciplinar é a data da cognição   do   fato   pela autoridade competente, cuja contagem interrompe-se com a instauração de processo disciplinar; desse modo, a contagem é retomada por inteiro após o decurso de 140 (cento e quarenta) dias, em razão das prescrições da Lei 8.112/90, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedente:  MS 19.755/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 3.9.2015.

3. Infere-se dos argumentos trazidos pelo impetrante que não ocorreu a   prescrição; isso   porque   é incontroverso que o processo administrativo disciplinar foi instaurado em 7.10.2011 (fl. 24, e-STJ), cuja prescrição somente se consumaria em março de 2017, já acrescido dos 140 (cento e quarenta) dias tendo a punição sido aplicada em 20.4.2016 (fl. 23, e-STJ). [Grifos nossos]. [5]

Mandado de segurança. Servidor público federal. Demissão. Processo administrativo disciplinar. Prescrição administrativa. Inocorrência. Publicação da portaria inaugural em boletim de serviço. Ilegalidade inexistente. Delegação de competência ao ministro de estado. Possibilidade. Artigo 1º, I, do Decreto n. 3.035/99. Abandono de cargo. Rito sumário. Art. 140, I, da Lei n. 8.112/90. Cerceamento de defesa não caracterizado. Indeferimento de produção de provas devidamente fundamentado. Análise do mérito administrativo. Impossibilidade. Animus específico de abandono do cargo. Existente e comprovado. Segurança denegada.

1. O termo inicial da prescrição para apuração disciplinar é contado da data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Procedimento Administrativo Disciplinar (art. 142, §1º). A prescrição é interrompida com a instauração do referido procedimento (art. 142, §3º), não sendo definitiva, visto que após o prazo de 140 dias – prazo máximo para conclusão e julgamento (art. 152, c/c art. 167) – o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro.

2. In casu, a inequívoca ciência do suposto ilícito se deu por meio do ofício n. 607/2000 – DEPES, datado de 19.9.2000. O Procedimento Administrativo Disciplinar foi instaurado pela Portaria n. 872/2002, publicada em 14.10.2002, sendo este o marco interruptivo do prazo prescricional, que voltou a correr por inteiro, acrescidos 140 (cento e quarenta) dias. Afastada a prescrição da pretensão punitiva, porquanto a Portaria demissória n. 19 foi publicada em 6.2.2003, dentro, portanto, do quinquênio legal.

3. A Terceira Seção desta Corte também firmou o entendimento no sentido de que a publicação do ato constitutivo da comissão de processo administrativo disciplinar em órgão que não seja o Diário Oficial da União não constitui ilegalidade.

4. Nas hipóteses de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores, a competência para julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades poderá ser delegada aos Ministros de Estado (art. 1º, I, do Decreto n. 3.035/1999).[6] [Grifos nossos].

Acreditamos que, por uma questão de segurança jurídica e com o fito de evitar um prolongamento de forma desarrazoável do jus puniendi da administração pública, o marco inicial para a prescrição deveria ser conforme o regramento do Código Penal, ou seja, a contar da data da falta disciplinar consumada. Adotar-se-ia o regramento da data do conhecimento da falta disciplinar pela autoridade administrativa competente quando diante de hipóteses de falsificação, adulteração de registros e assemelhados.

É claro que isso constituir-se-ia hipótese para lege ferenda, mas é muito evidente que, pela atual redação e com a interpretação dada pelo stj, o direito de punir da administração pode se perpetuar ad infinito, indo de encontro à própria natureza do instituto da prescrição, tornando-se, assim, as faltas disciplinares imprescritíveis.

É nesse sentir, quanto ao marco da contagem prescricional a partir da data do fato, o posicionamento adotado por Ricardo Teixeira Lemos:

Melhor seria, e propomos, que o prazo prescricional se iniciasse na data em que o fato foi praticado, independentemente dele tornar-se conhecido ou não da autoridade. Cremos que houve um equívoco do legislador, pois não há em direito algo igual. […]. Tranquilamente, prazo conta a partir da data do fato, caso contrário estaríamos forçando uma situação de imprescritibilidade não autorizada pela Constituição Federal.[7]

A título de ilustração quanto ao entendimento conferido pela interpretação dada pelo stj, imagine-se o caso de servidor público federal que, de forma reiterada, não cumpre a jornada de oito horas diárias e também não a compensa. O ponto é aferido digitalmente. Nas normas internas da autarquia onde o servidor infrator labora a atribuição para exercer o poder de punição é da autoridade máxima do referido ente da administração pública indireta (superintendente “x”). O chefe imediato do servidor infrator é omisso ao não cumprimento das oito horas diárias, apesar de o fato ser facilmente aferível por meio de consulta pela intranet dos pontos do servidor em questão. O chefe do RH não tem atribuição nem condições de aferir o ponto de todos os servidores da autarquia. Durante seis anos as auditorias internas, por um processo de amostragem nas fiscalizações, nunca se deparam com os pontos o servidor infrator. O chefe imediato se aposenta e vem um novo chefe que, ao perceber as faltas disciplinares do subordinado, informa a autoridade administrativa competente. Trata-se de um caso, em tese, que seria apenado com a sanção de advertência, de sorte que o prazo prescricional seria de 180 dias. Pelo entendimento consolidado do stj, desconsideram-se esses seis anos transcorridos de faltas disciplinares que o chefe imediato tinha conhecimento, ou que outros entes da administração poderiam ter conhecimento facilmente, para contar-se a prescrição quando do recebimento do memorando por parte do chefe imediato à autoridade máxima da autarquia.

Se não se pode falar de marco prescricional da data da infração disciplinar ou, quiçá, da data que a administração, de forma geral, teve ou poderia ter conhecimento da falta[8], é certo que dificilmente, na praxe do direito administrativo sancionador, determinado pela Lei 8.112/90, deparar-se-á com caso de prescrição in abstrato.

2.1.2. Causas interruptivas da prescrição

No que tange às causas interruptivas da prescrição sucede-se a interrupção do prazo prescricional, “zerando-se” o tempo transcorrido e começando a correr, novamente, um novo prazo.

Na seara penal há diversas causas de interrupção da prescrição penal ilustradas no art. 117 do Código Penal:

Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa; 

II – pela pronúncia; 

III – pela decisão confirmatória da pronúncia; 

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; 

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.

§ 1º – Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º – Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

No Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais a questão é posta brevemente e de forma contraditória, cujo teor fica sujeito a severas críticas, nos §§ 3º e 4º do art. 142:

Art. 142. […].

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Em uma interpretação meramente gramatical, a redação do § 3º do art. 142 perpetuaria o poder sancionador da administração[9], privilegiando a inércia, visto que em sua prescrição determina que, com a instauração da sindicância (essa punitiva e não meramente investigativa) ou do processo administrativo disciplinar, tem-se a interrupção da prescrição até a decisão final pela autoridade administrativa competente.

O referido dispositivo é criticado por Ricardo Teixeira Lemos:

Com a última parte desse parágrafo não concordamos, que até a decisão final proferida por autoridade competente estaria interrompida a prescrição. Engraçado, não é isso que funciona na prática, não é assim também que a doutrina propugna e também não é assim que as Legislações de alguns Estados falam, como por exemplo o Estatuto do servidor público do Estado de Goiás.[10]

O stj consolidou o entendimento de que o prazo prescricional se inicia novamente com o transcorrer do prazo legal para o término do processo administrativo, o qual também é chamado pela doutrina de franquia[11]. Esse prazo para término do processo administrativo varia conforme a modalidade, a qual pode ser sindicância, processo administrativo disciplinar ordinário e processo administrativo disciplinar sumário.

No processo administrativo disciplinar ordinário o prazo para seu término seria de 60 dias, prorrogado por mais 60 dias, além de 20 dias para a autoridade administrativa competente prolatar decisão. Na sindicância seria o prazo para conclusão de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, tendo a autoridade administrativa competente, também, 20 dias para decidir. Já no processo sumário a franquia consubstancia-se da seguinte forma: 30 dias, prorrogável por mais 15 dias, somado ao prazo de 5 dias para a autoridade julgadora.

Assim, o prazo de duração legal do processo, quando se tratar de processo administrativo disciplinar (pad), é de 140 dias; de sindicância seria 80 dias; e por fim, no processo sumário (por acumulação ilegal de cargo ou inassiduidade habitual) ter-se-ia 50 dias.

Esse decurso da franquia é somado ao lapso prescricional decorrente de cada sanção. De tal maneira, o período para reconhecimento da prescrição ficaria desenhado da maneira como se vê no próximo quadro.

  Advertência Suspensão Demissão
PAD 140 dias + 180 dias 80 dias + 180 dias 50 dias + 180 dias
Sindicância 140 dias + 2 anos 80 dias + 2 anos 50 dias + 2 anos
Processo sumário 140 dias + 5 anos 80 dias + 5 anos 50 dias + 5 anos

A prescrição fruto do lapso temporal após transcorrido o tempo de franquia configuraria a chamada prescrição intercorrente[12].

A inteligência de que a interrupção do prazo prescricional não é indefinida encontra respaldo na jurisprudência do stj, que entende pelo reinício da contagem prescricional após transcorrer o prazo legal para encerramento do feito.

Mandado de segurança. Servidor público. Auditor fiscal da Receita Federal. Prescrição punitiva da administração. Inocorrência. Processo administrativo disciplinar – PAD. Marco interruptivo. Retomada da contagem do prazo, por inteiro, após decorridos 140 dias do início do processo. Ação cautelar. Liminar deferida para impedir a consumação da demissão. Suspensão da prescrição. Precedentes. Ordem invertida. Demissão efetivada. Prescrição não consumada. Segurança denegada.

1 – O prazo prescricional, no caso em concreto, é o de cinco anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90. O termo inicial da prescrição para apuração disciplinar é contado da data do conhecimento do fato pela autoridade competente (art. 142, § 1º). A prescrição é interrompida com a instauração do referido procedimento (art. 142, §3º), não sendo definitiva, visto que após o prazo de 140 dias – prazo máximo para conclusão e julgamento (art. 152 c/c art. 167) – o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro.

2 – A inequívoca ciência do fato deu-se em 2.3.1999. O Procedimento Administrativo Disciplinar foi instaurado pela Portaria n. 16, de 30.4.1999, prazo interruptivo do prazo prescricional, que voltou a correr por inteiro, acrescidos 140 (cento e quarenta) dias, ou seja, em 18.9.1999.

3 – Não obstante iniciado novo prazo prescricional, verifica-se que, após o trâmite do processo disciplinar, foi apresentado relatório conclusivo pela Comissão Processante em 13.4.2000 (fls. 17/44), sendo certo que em 21.7.2000 o ora impetrante propôs medida cautelar perante a Justiça Federal, buscando a suspensão do processo administrativo (fls. 45/63). O pedido liminar foi deferido para impedir que fosse efetivado o ato demissório até decisão cautelar definitiva.

4 – Contra tal desiderato, a União interpôs agravo de instrumento em 20.9.2000, com pedido de atribuição de efeito suspensivo (fl. 92), que restou indeferido pelo relator. Somente em 21.6.2005 foi realizado o julgamento de mérito do agravo de instrumento pelo Tribunal Regional da 1ª Região, sendo o recurso provido para cassar a decisão concessiva da liminar.

5 – Estampa-se a ocorrência de causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva disciplinar, porquanto a Administração Pública não poderia ter levado a efeito o ato demissório enquanto vigente a medida liminar, caso em que o prazo prescricional somente voltou ao seu curso normal após a cassação da medida, datada de 21.6.2005. Segurança denegada.[13] (Grifos nossos).

O professor Ricardo Teixeira Lemos diverge de tal entendimento, ao afirmar que não há sentido nesse vácuo jurídico (franquia) para o retorno da contagem do prazo prescricional. Vislumbra esse doutrinador, e com razão, que com a prolação da portaria de sindicância ou processo administrativo disciplinar tem-se a interrupção do prazo prescricional, em seguida, voltando a correr de forma semelhante como se sucede no direito penal[14].

Ora, quando é que cessou a prescrição? Quando a autoridade competente baixou portaria, peça básica inicial da ação administrativa, A partir daí, convenhamos, se inicia novo prazo prescricional. Não é admissível que a partir daí fique suspenso o prazo prescricional até que um dia a autoridade competente venha a julgar e que também eternize a instrução. […]. Porém, o nosso entendimento é o seguinte: baixada a portaria, interrompe-se a prescrição, recomeça a contar de novo, instrui-se o feito; quando o infrator é apenado pode ocorrer aí a prescrição. Digamos que ele foi apenado com advertência, cuja instrução tenha demorado sete meses. Ora, ele não terá que cumprir nada, pois está extinta a punibilidade pela prescrição retroativa, pegando-se a data da decisão e retroagindo à data da portaria resultou em um prazo superior a 180 dias, logo está prescrita, extingue-se a punibilidade e apaga-se tudo, da mesma forma no Direito Penal. Pode também o lapso para prescrição retroativa ser anterior à portaria, retroagindo à data do fato. [15]

3. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À FALTA ÉTICA – NORMAS DEONTOLÓGICAS DO CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL

Por meio do Decreto 1.171/94, editado no governo do ex-presidente Itamar Franco, tem-se a inserção do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, que especifica um rol de regras deontológicas, deveres e vedações ao servidor público federal.

O referido código de ética tem aplicação no seio da administração pública federal direta e indireta (autárquica e fundacional) e seus respectivos órgãos, devendo ser constituída uma comissão de ética, no bojo de suas estruturas organizacionais, com o desiderato de “orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio público, competindo-lhe conhecer concretamente de imputação ou de procedimento susceptível de censura”[16].

No que tange ao processo ético disciplinar, a única pena prescrita em caso de violação dos tipos éticos postos no código é a sanção de censura, no capítulo ii, Das Comissões de Ética, cuja redação é a seguinte: “XXII – A pena aplicável ao servidor público pela Comissão de Ética é a de censura e sua fundamentação constará do respectivo parecer, assinado por todos os seus integrantes, com ciência do faltoso”.

Sem adentrar o mérito quanto à legalidade da imposição de uma pena de cunho administrativo, via decreto do Poder Executivo[17], vem a indagação, natural, de qual seria o prazo prescricional para que as comissões de ética pudessem aplicar a sanção de censura àqueles servidores ou empregados públicos que violassem as normas deontológicas éticas prescritas.

Note-se que a questão da perda do jus puniendi estatal quanto à censura é completamente omissa no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.

É certo, também, que não se pode conceber uma sanção dada pela administração pública de cunho imprescritível por violação dos ditames constitucionais, visto que no seio da própria Constituição a única regra de imprescritibilidade refere-se ao crime de racismo[18] e delitos perpetrados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático[19], conforme a redação do art. 5º, xlii e xliv[20].

A celeuma foi resolvida no bojo da Comissão de Ética Pública, que respondeu a uma consulta feita pela comissão de ética do Ministério da Fazenda sobre o prazo prescricional da pena de censura, sendo a referida resposta dada na Ata da 127a Reunião, realizada em 28 de fevereiro de 2011, em que se entendeu pelo lapso prescricional de dois anos.

A lógica jurídica para essa conclusão perpassou pelo conteúdo do art. 16 do Decreto 6.029/07, que estabelece que, nos casos de omissão do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, poder-se-ia se socorrer da analogia e princípios do direito administrativo.

De tal sorte, a Comissão de Ética Pública acabou por fazer a analogia da censura com a sanção de suspensão da Lei 8.112/90, que determina o prazo prescricional de dois anos, conforme o art. 142, ii. Caso a conduta seja punível com demissão, por analogia, adotar-se-á o prazo de cinco anos[21].

3.1. Algumas ponderações básicas

Após a exposição da presente realidade normativa quanto ao lapso prescricional da pena de censura no seio de processo de apuração de falta ética em condutas de servidores ou empregados, no âmbito federal, indagações tornam-se prementes.

Partindo-se do pressuposto de que não haveria violação do princípio da legalidade na imputação da sanção de censura via Decreto 1.171/94, na hierarquia normativa uma ata de reunião estaria no mesmo patamar de um decreto federal prolatado pela Presidência da República, a ponto de inovar a matéria de prazo prescricional? Seria possível fazer analogia sobre matéria prescricional? Como ficariam as exigências de certeza e segurança jurídica quanto às regras punitivas por parte da administração pública?

Vale lembrar que de forma semelhante pode-se espelhar no direito penal, o qual não admite a analogia em princípio, e só excepcionalmente para beneficiar o réu (analogia in bonam partem).

Nesse processo de analogia[22] em que se socorre da Lei 8.112/90, com o fito de colmatar uma omissão do aspecto material do plexo normativo da falta ética federal, que razões conferem semelhança real ou item de identidade entre a pena de censura e a sanção de suspensão prescrita na Lei 8.11.2/90? Há grau de semelhança que justifique tratamento igual?[23] São iguais em sua essência?[24]

Se o entendimento for de que a ata de reunião da Comissão de Ética Pública possui status normativo de decreto, bem como a questão da censura e do seu respectivo prazo prescricional não precisaria ser veiculado via lei, qual a razão de realizar analogia com a sanção de suspensão, cujo prazo prescricional é de dois anos, ao invés da sanção de advertência, que possui prazo de 180 dias?

Vale apontar que em uma interpretação sistemática pode-se determinar que a censura seria uma forma de advertência agravada, como se verifica, por exemplo, na Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União:

Art. 240. As sanções previstas no artigo anterior serão aplicadas:

I – a de advertência, reservadamente e por escrito, em caso de negligência no exercício das funções;

II – a de censura, reservadamente e por escrito, em caso de reincidência em falta anteriormente punida com advertência ou de descumprimento de dever legal.

Tem-se essa percepção, também, quando da análise da Lei Complementar 35/79, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional:

Art. 43 – A pena de advertência aplicar-se-á reservadamente, por escrito, no caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo.

Art. 44 – A pena de censura será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave.

Por tantas incongruências não se pode coadunar com a norma fixada na Ata da 127a Reunião, de 28 de fevereiro de 2011, da Comissão de Ética Pública de que o prazo prescricional da pena de censura seria de dois anos por analogia à sanção de suspensão da Lei 8.112/90.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo desenvolvimento exposto podem ser extraídas certas premissas.

a) Está consolidado na jurisprudência do stj que o marco para contagem da prescrição no bojo do processo administrativo disciplinar dá-se da data do conhecimento da infração por parte da autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar;

b) Acreditamos que a título de lege ferenda o marco inicial deveria ser contado da data do fato consumado, como ocorre no direito penal, e apenas em certos casos da data do conhecimento da infração por parte da autoridade competente (casos de falsificação, por exemplo);

c) No que tange ao prazo prescricional no caso do processo de apuração de falta ética não é cabível que a Comissão de Ética Pública possa determinar o prazo prescricional de dois anos, via analogia, como afirmado na Ata da 127a Reunião, de 28 de fevereiro de 2011. Tal matéria deveria, pelo menos, ser veiculada via decreto como foi instituído o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal[25];

d) Entendemos, ainda, que a analogia, se perpetrada, encontra melhor amparo quando feito entre a pena de censura e advertência da Lei 8.112/90, e não com a pena de suspensão, de sorte que o prazo prescricional deveria ser de 180 dias, em vez de dois anos, como afirmado na referida ata.

FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: Da prescrição em processo administrativo disciplinar e em processo de apuração de falta ética – similitude com as regras de Direito Penal[26]. Title: Prescription in administrative proceedings and disciplinary process of ethics fault verification – similarity with the rules of criminal law. Autores: Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (ufrn). Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar. Ex-professor do curso de Direito do Centro Universitário facex. Líder do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte (ifrn) – campus Natal-Central. Professor de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte (ifrn) – campus Natal-Central. Articulista e poeta. Autor das obras “Curso de Direito Penal – Teoria Geral do Crime” (Curitiba: Juruá, 2016, v. I); “Curso de Direito Penal – Teoria Geral da Pena” – (Curitiba: Juruá, 2017, v. II). E-mail: rocconelson@hotmail.com. Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira.  Doutoranda em Educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte (ifrn). Mestre em Educação pela mesma instituição. Especialista em Jurisdição e Direito Privado pela esmarn/unp. Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela fesmp. Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do ifrn, campus Natal-Central. Auditora federal. Advogada. Chefe da Auditoria Geral do ifrn. E-mail: walkyria.teixeira@ifrn.edu.br. Resumo: A infração administrativa guarda certa simetria com o crime, pois ambas são infrações, daí não poder ser diferente a questão da prescrição, a perda do direito de punir do Estado em decorrência do transcurso do lapso temporal. O fator tempo constitui um limite ao jus puniendi estatal. Na Lei 8.112/90 a questão é tratada apenas no § 1º do art. 142. O STJ define como marco para contagem da prescrição a data em que a autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar toma conhecimento da infração, mas  o marco inicial deveria ser contado da data do fato consumado, como ocorre no direito penal, e apenas em certos casos da data do conhecimento da infração pela autoridade competente. Palavras-chave: prescrição; processo administrativo disciplinar; processo de apuração de falta ética; interpretação constitucional. Abstract: The administrative infraction has a certain symmetry with the crime, since both are infractions, hence the prescription issue, the loss of the State’s right to punish due to the lapse of time, cannot be different. The time factor constitutes a limit to the state jus puniendi. In Law 8,112/90 the issue is dealt with only in § 1 of art. 142. The Superior Court of Justice defines as a milestone for counting the prescription the date on which the competent authority for initiating the disciplinary administrative proceeding becomes aware of the infraction, but the initial milestone should be counted from the date of the fait accompli, as occurs in criminal law, and only in certain cases from the date of knowledge of the infringement by the competent authority. Keywords: prescription; process administrative disciplinary; process investigation of ethical fault; constitutional interpretation. Data de recebimento: 10.12.2020. Data de aprovação: 08.02.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 2 – #669 – abr./maio. 2021, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, PR, Brasil, ISSN 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

REFERÊNCIAS

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Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 14 de março de 1979. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp35.htm. Acesso em: 20 out. 2020.

BRASIL. Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993.
Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 21 de maio de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp75.htm. Acesso em: 20 out. 2020.

BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 12 de dezembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm. Acesso em: 20 out. 2020.

BRASIL.  Decreto 1.171, de 22 de junho de 1994. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 23 de junho de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm. Acesso em: 20 out. 2020.

BRASIL. Decreto 6.029, de 01 de fevereiro de 2007.
Institui Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 02 de fevereiro de 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6029.htm. Acesso em: 20 out. 2020.

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NUCCI, Guilherme de Souza.Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6. ed. São Paulo: RT, 2005.


[1] “[…)] é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 975).

[2] LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição penal– retroativa e antecipada em face da competência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203.

[3] Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 581. “Dessa forma, poderíamos conceituar a prescrição como o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade”. (GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. v. I, p. 705).

[4] “[…]. A passagem do tempo apaga a lembrança dos fatos fazendo com que o crime caia no esquecimento de maneira a cessar o alarma e o desequilíbrio social por ele causado. (…)”. (DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 771).

“Sabe-se que o fundamento material da prescrição reside na falta de necessidade da pena pelo transcurso de certo tempo. Ela se produz precisamente quando se obscurece ou apaga a lembrança do delito e o sentimento de alarma que no seu dia pode produzir, e o tempo transcorrido ocultando-se da Justiça sob a ameaça pendente da pena, parece já suficiente castigo, especialmente quando o criminoso não voltou a delinquir, talvez demonstrando a sua reinserção social, o que faz desnecessária a prevenção especial. A doutrina alemã, referindo-se à prescrição, ensina: Apoia essa doutrina, em primeiro lugar, a ideia de que a necessidade da pena diminui paulatinamente com o passar do tempo, até desaparecer por completo, e isto desde a perspectiva da retribuição e da prevenção geral como a partir da ótica da finalidade ressocializadora da pena, de modo que a prescrição da persecução penal não descansa apenas na desaparição da necessidade da pena, mas, do mesmo modo, na experiência processual de que o crescente distanciamento temporal entre o processo penal e a prática do fato aumentam progressivamente as dificuldades probatórias, de modo que o perigo de sentenças errôneas resulta cada vez maior. Por seu turno, esclarece Soler, referindo-se à prescrição: Não é que o transcurso de tempo – como observa Von Liszt – tenha um poder místico criador ou destruidor do direito; com ela a ordem jurídica não faz mais que se comportar, como ordenamento prático que é, reconhecendo o poder dos fatos, já que é manifesta a inconveniência de uma repressão muito tardia. Reconhece Soler que os argumentos em prol da prescrição são de política legislativa”.  (FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, ps. 191-192).

[5] STJ, Primeira Seção, Mandado de segurança 22.575/PA, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24.08.2016, DJe 30.08.2016.

“Administrativo. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. prescrição. Ocorrência. início do prazo prescricional da ciência dos fatos pela autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar. Condenação criminal com trânsito em julgado. pena em concreto. Causa interruptiva. Transcurso de mais de 4 (quatro) anos do conhecimento dos fatos até a abertura do processo disciplinar. Segurança concedida.

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado ao propósito de determinar ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça a anulação da Portaria n. 61, de 3/2/2015, que, com base no Processo Administrativo Disciplinar, aplicou a penalidade de demissão ao Impetrante por subsunção do fato (“Prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial”) às disposições do art. 43, XLVIII, da Lei n. 4.878/1965, c/c art. 132, IV da Lei n. 8.112/90 (“improbidade administrativa”).

2. Assiste razão ao impetrante em relação à ocorrência do decurso do prazo prescricional para pretensão disciplinar.

3. A pena privativa de liberdade definitiva em concreto fixada foi de 1 (ano), conforme julgamento pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial 1.106.603/SP. Portanto, dúvida não há quanto ao interregno de prescrição, que, nos termos do art. 109, V, do Código Penal c/c o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, é de 4 (quatro) anos.

4. A controvérsia gira em torno do marco inicial do lapso prescricional e causas de interrupção quanto à aplicação da penalidade demissional no processo administrativo disciplinar.

5. O termo inicial (a quo) para contagem do prazo de prescrição da ação disciplinar é a data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, § 1º). Por sua vez, prevê como causa interruptiva da prescrição “A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar […]” (art. 142, § 3º). É certo que, no mundo ideal, o termo inicial pode coincidir com a abertura da sindicância ou com a própria instauração do processo administrativo disciplinar, nos casos em que, tomando conhecimento do fato delituoso, a autoridade prontamente inicie a “persecução” administrativa disciplinar. Não obstante, não é a regra. Em geral, decorre algum tempo para que a burocracia estatal, após tomar ciência do fato, persiga formalmente o infrator, a fim de penalizá-lo, no âmbito civil, administrativo ou penal.

6. Com base na própria conclusão exarada pela Superintendência Regional local, bem como pela Comissão Processante, deve-se entender que a autoridade competente para instaurar o processo disciplinar tomou conhecimento do fato em 18.4.2005. Portanto, quando da ocorrência da causa interruptiva, qual seja, instauração do Processo Administrativo Disciplinar (em 22.10.2012), o lapso prescricional de 4 (quatro) anos, iniciado em 18.4.2005, já havia operado.

7. Segurança concedida”. (STJ, Primeira Seção, Mandado de segurança nº 21.822/DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26.08.2015, DJe 14.09.2015).

[6] STJ, Terceira Seção, Mandado de segurança 9.120/DF, rel. Min. Ericson Maranho (desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 28.10.2015, DJe 06.11.2015.

[7] LEMOS. Op. cit., p. 201-202.

[8] “O primeiro período da prescrição começa com o conhecimento da infração, que pode ser por informações dentro da própria Administração, a exemplo, com fiscalizações internas, correições, autorias, além de outros. Atualmente também se admite como marco inicial o conhecimento público da infração, isto é, notícias sobre corrupção e improbidade política e administrativa, que caindo no domínio do conhecimento comum da comunidade nacional, e às vezes internacional, chegam a configurar o conceito jurídico de fato notório, não tendo o Administrador como justificar sua omissão em razão do desconhecimento”. (MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 11. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1075).

[9] “A norma, tal como é apresentada, parece permitir que a interrupção se prolongue até o infinito, bastando, para tanto, que não seja proferida decisão no respectivo processo administrativo. Se assim fosse, seria imperioso reconhecer a total inexistência de proteção do servidor público, sujeito a uma prescrição que dependeria da conclusão do processo”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 986).

[10] LEMOS. Op. cit., p. 203.

[11] Cf. MARINELA. Op. cit., p. 1074. “[…]. O segundo momento da prescrição começa quando termina o intervalo de franquia, mesmo que o processo não tenha sido concluído”.

[12] Cf. CARVALHO FILHO. Op. cit., p. 986.

[13] STJ, Terceira Seção, Mandado de segurança nº 11.323/DF, rel. Min. Ericson Maranho (desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 24.06.2015, DJe 04.08.2015.

[14] “As infrações administrativas se nos afiguram com grande simetria com as infrações penais, daí porque e plausível estabelecer tudo o que se refere a prescrição do Direito Penal nas infrações administrativas. Veja que o próprio legislador já mandou aplicar nas infrações disciplinares, que também constituam crime, os mesmos prazos de prescrição, logicamente também todas as espécies, §2º da Lei em tela”. (LEMOS. Op. cit., p. 205).

[15] LEMOS. Op. cit., p. 203-204.

[16] Inciso XVI do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal.

[17] Administrativo. IBAMA. Código Florestal. Contravenção penal. Auto de infração. Imposição de multa. Portaria Nº 267 -P/88. Ilegalidade. Estipulação de infrações e penalidades. Delegação de competência insubsistente. 

1. A estipulação prevista no art. 26 da Lei nº 4.771, de 15/9/65 (Código Florestal), constitui contravenção penal. A aplicação da multa ali prevista é privativa do Juiz, não podendo ser feita pelo IBAMA. 

2. A definição de infrações administrativas (e a cominação de penalidades) somente pode ocorrer por lei, em sentido formal. Portaria da Administração não é instrumento adequado a essa finalidade, sem que lei anterior o tenha autorizado. 

3. A delegação de competência prevista no Decreto-lei nº 289, de 28.02.67, perdeu a sua validade (ressalvados os efeitos dos atos já praticados) com a EC nº 11, de 13.10.78 (art. 3º). Efeitos análogos decorrentes do art. 25 do ADCT/88. 

4. A Portaria nº 267-p, de 05/9/88 – IBDF, não pode subsistir, quando dispõe sobre penalidades administrativas, posto que fundada em delegação de competência contida em diploma legal não recepcionado pela Constituição de 1988.

5. Improvimento da apelação e da remessa. Manutenção da sentença. (Grifos nossos) (TRF 1º região, terceira turma, Apelação Civil nº 1998.01.00.056844-8/MG, relator desembargador Olindo Menezes, data do julgamento em 01/12/1998, DJ 21.05.1999, p. 145). 

[18] O presente delito é tipificado pela Lei nº 7.716/89.

[19] O delito em destaque encontra-se estruturado no corpo da Lei nº 7.170/83 que versa sobre crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social.

[20] No Código Penal Imperial com auspícios da Constituição de 1824 adotou a imprescritibilidade de toda pretensão executória. (Cf. LEMOS. Op. cit., p. 02).

Código Penal Imperial. Art. 65. As penas impostas aos réus não prescreverão em tempo algum.

[21] “I – Procedimento Preliminar de Ofício nº 74/2008. Almério Cançado de Amorim. Presidente da Comissão de Ética do Ministério da Fazenda. Relator: Dr. Roberto Caldas. Trata-se de consulta quanto ao prazo de prescrição de procedimento sobre ato, fato ou conduta que denotem indícios de transgressão a princípio ou norma ética envolvendo agentes públicos, de forma análoga aos dispositivos previstos para a prescrição da ação disciplinar. Em 13.09.2010, a Conselheira Dra. Marília Muricy solicitou vista após apresentado o voto pelo Relator, no sentido de que a prescrição, com fundamento no art. 16 do Decreto nº 6.029/2007, por analogia ao art. 142 da Lei nº 8.112/90, deverá ser de dois anos como regra, salvo na hipótese de falta punível com recomendação de exoneração, quando será de cinco anos. Na data de hoje, a Conselheira apresentou seu voto-vista acompanhando o voto do relator, com ressalvas quanto ao risco de se estender o conteúdo do Decreto, no tocante à utilização da analogia, para orientações normativas de ordem geral. O Presidente proclamou a decisão final: especificamente em matéria de prescrição é aplicável, por analogia, a Lei nº 8.112/90, nos termos do voto do Relator. […]”. (Ata da Reunião Ordinária da Comissão de Ética Pública (107ª Reunião) – Data: 28 de fevereiro de 2011. Disponível em: http://etica.planalto.gov.br/atas/2011/28-02/ata-de-reuniao-28-de-fevereiro-de-2011. Acesso em: 20 out. 2020).

[22] “Pressupõe: 1°) uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de interpretação extensiva; 2°) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; 3°) este elemento não pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes, semelhança formal; exige-se a real, verdadeira Igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a ideia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A hipótese nova e que se compara com ela, precisam assemelhar-se na essência e nos efeitos; é mister existir em ambas a mesma razão de decidir. Evitem-se as semelhanças aparentes, sobre pontos secundários (2). O processo é perfeito, em sua relatividade, quando a frase jurídica existente e a que da mesma se infere deparam como entrosadas as mesmas ideias fundamentais (3)”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.  20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 172).

[23] “O uso da analogia, no direito, funda-se no princípio geral de que se deva dar tratamento igual a casos semelhantes. Segue daí que a semelhança deve ser demonstrada sob o ponto de vista dos efeitos jurídicos, supondo-se que as coincidências sejam maiores e juridicamente mais significativas que as diferenças. Demonstrada a semelhança entre dois casos, o intérprete percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a norma do outro. A analogia permite constatar e preencher a lacuna”. (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 278).

[24] “A analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existentes a casos outros que não os expressamente contemplados, mas cuja diferença em relação a estes, não seja essencial; consiste, isto é, na aplicação desses princípios aos casos juridicamente iguais, ou iguais por sua essência”. (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 534)

[25] Em verdade, o melhor seria a veiculação por dispositivo legal do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, abarcando os deveres, proibições, sanções e lapso prescricional.

NOTAS

[26] Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte.

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