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Ocupações urbanas na luta por moradia

Propriedades abandonadas tomadas para garantir direito fundamental à moradia cumprem dispositivo constitucional. ----- Por Maria do Rosário de Oliveira Carneiro -- (Bonijuris #669 Abr/Maio 2021)

Maria do Rosário de Oliveira Carneiro ADVOGADA

O descumprimento da função social da propriedade pode ser considerado um ilícito funcional ou um abuso de direito que legitima o ato de ocupar propriedades que descumprem a função social para fins de moradia? Encontramos a resposta na teoria dos ilícitos civis, de Felipe Peixoto Braga Neto (2003), e em teorias relacionadas à função social da terra e da propriedade sob a perspectiva do marco teórico do pluralismo jurídico.

            Conceitos e concepções de função social da propriedade e de ilícito funcional demonstram que o direito de propriedade ainda é tratado como um direito absoluto, embora o limite ao seu exercício não seja algo recente na história do direito.

A função social da propriedade tem sido desconsiderada pelo Executivo e mesmo pelo Judiciário. O abuso desse direito não tem sido combatido, embora o limite ao direito de propriedade esteja presente, de algum modo, desde o direito romano arcaico e, no Brasil, presente na Constituição, no Código Civil e em boa parte das ciências jurídicas, que afirmam a propriedade como um “direito-meio” e não como um fim em si mesma.

            A inclusão do direito à moradia na atual Constituição brasileira só ocorreu com a Emenda Constitucional 26 no ano de 2000, depois de muita pressão dos movimentos sociais de luta por moradia, mas tal direito continua não sendo efetivado. Por consequência, milhões de famílias, por não terem onde morar, não veem outra opção senão a ocupação de terras ou de prédios abandonados que não cumprem a função social para fins de moradia.

            Por fim, buscam-se fundamentos na legislação brasileira e na ci­ência jurídica para saber se o ilícito funcional ou o abuso de direito no exercício do direito de propriedade (que não cumpre a função social) pode legitimar o ato de ocupar propriedades pri­vadas que descumpram a função social para fins de moradia, e se isso é legitimado pela Constituição Federal de 1988, pelo Código Civil brasileiro e pelo ordenamento jurídico como um todo.

1. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E ILÍCITO FUNCIONAL

Para falar da função social da propriedade e de ilícito funcional, recorde-se o limite ao direito de propriedade que existiu no di­reito romano arcaico – a despeito da concepção de propriedade como um direito absoluto –, e a sua evolução (ou não)[1] até o direito contemporâneo. A Lei das xii Tábuas (450 a.C.) determinava que o exercício da propriedade não podia prejudicar vizinhos, terceiros ou a sociedade. Em 1949, Ripert (1949, p. 196) afirmava que “qualquer direito subjetivo não é absoluto, pois ele é determinado pela lei ou o contrato desde o seu objeto e limitado desde o seu exercício”. Na con­temporaneidade, Fábio Konder Comparato (1997, p. 98), no mesmo sentido, afirma que “a propriedade é sempre um direito-meio e não um direito-fim. A propriedade não é garantida em si mesma, mas como instrumento de proteção de valores fundamentais”.

            A terra transformada em propriedade privada é uma imposição da modernidade, que se universalizou com o modelo econômi­co capitalista de sociedade. A cultura moderna europeia, seus valores e saberes considerados científicos, impuseram-se como universais, violentando e encobrindo a pluralidade de modos de vida, de cultura, de saberes, formas de economia e de convivên­cia com a terra, por exemplo, os países do sul global, com experiências indígenas e de povos tradicionais que conviviam (e convivem) com a terra sobre outra óptica que não a mercadológica e capitalista.

            Em relação à modernidade, adota-se como referência a teoria de Enrique Dussel (1994), que a delineia nos seguintes termos:

[…] a modernidade se originou nas cidades europeias medievais, livres, centros de enorme criatividade. Porém “nasceu” quando Europa pode confrontar-se com “o Outro” e controlá-lo, vencê-lo, violentá-lo; quando pode definir-se como um “ego” descobridor, conquistador, colonizador da alteridade constitutiva da mesma modernidade. De todas maneiras, esse Outro não foi “descoberto” como “Outro”, mas, sim, encoberto como “o Mesmo” que Europa já era desde sempre. De maneira que 1492 será o momento do “nas­cimento” da Modernidade como conceito, o momento concreto de “origem” de um “mito” de violência sacrificial muito particular e, ao mesmo tempo, um processo de “encobrimento” do não eu­ropeu (Dussel, 1994, p. 8, tradução nossa).[2]

            O desenvolvimento capitalista, segundo Carlos Frederico Marés (2003, p. 81), “transformou a terra em propriedade privada e a terra transfor­mada em propriedade privada promoveu o desenvolvimento ca­pitalista”.

            O destaque para o uso e a ocupação da terra é algo que per­passa a história da humanidade. Desde os relatos bíblicos mais remotos, antes da era cristã, até os tempos atuais, a terra sempre esteve sob a mira de lutas e conquistas e apresentou-se como elemento indispensável para todos os povos e civilizações, mas nem sempre foi concebida como bem de valor econômico e mer­cadológico como impôs o modelo econômico capitalista.

            Diversas culturas, sobretudo as culturas indígenas e de povos tradicionais, concebem a terra como uma divindade e a chamam de mãe, Pachamama[3], pátria e até de pai.

            A terra para a apropriação individual, exclusiva e absoluta, é uma construção do Estado e do direito modernos, que tem seu marco a partir do século 16, com as colonizações impostas pelos imperialistas europeus. A revolução francesa (1789) é, nesse sentido, um marco jurídico dessa construção e, a partir dela foram elaboradas cons­tituições nacionais que trouxeram a ideia de organização do Estado, de direito único, universal e geral, legitimado por uma organização estatal e representante dos cidadãos (Marés, 2003, p. 81-142).

            Importa saber quem era considerado cidadão para essa organi­zação estatal, se todas as classes, raças, gêneros, identidades e povos eram considerados detentores deste direito que se pre­tendia universal ou se o conceito de “universal” é uma falácia do modelo econômico capitalista que, na América Latina, foi funda­do com o extermínio dos povos originários e possui­dores das terras, decretadas desocupadas por meio de violência legitimada pelo poder político, econômico e religioso europeu da época em que, em nome da “civilização”, indígenas e suas culturas foram violentados e exterminados.

            Não é novidade que o dito Estado moderno se utilizou da retórica de que veio para garantir igualdade, liberdade e propriedade – o terceiro tripé da revolução francesa – fraternidade – nem se fala –, mas, quem poderia ser proprietário? Só os detentores de liberdade (os homens livres). Mas quem eram os homens livres? Os detento­res de propriedade, mas não apenas detentores de propriedade, já que os homens livres eram o pater familias, com autonomia e capaci­dade material e processual para todos os atos inerentes ao direito de propriedade. Detentores do poder patriarcal que acrescentou à sociedade moderna capitalista o ocultamento e a opressão às mu­lheres e aos considerados subalternos naquela sociedade.

            Nesse sentido, a capacidade negocial dependia de personalidade ju­rídica, que dependia de propriedade. Com a formação do capitalis­mo, em tese, ocorreu a universalização dos conceitos de capacidade e de autonomia, pois todos passaram a ser autônomos, todos capazes, todos com autonomia e, por fim, todos proprietários de bens ou de força de trabalho para negociar (com o patrão). A universali­zação do conceito de autonomia privada foi consequência da regularização da propriedade, precedida da atribuição generali­zada de capacidade (Torquato, 2014, p. 98). Diante disso, a liber­dade pessoal não era um pressuposto filosófico abstrato, mas sim uma necessidade contratual e uma garantia do capital.

            Com o avanço do capitalismo e a transformação agrária na In­glaterra, a concepção da terra como mercadoria e como direito absoluto espalhou-se pelo mundo em nome da “civilização” (isso na mentalidade eu­ropeia) com os “negócios” da colonização.

            Contudo, no curso desses processos sempre houve resistência da parte de povos e culturas, muitas vezes ocultadas e violentadas. Pode-se citar desde as resistências dos quilombos brasileiros contra as violências decorrentes da escravidão; resistências das revoluções do século 20, como Canudos, na Bahia (1896-1897),  Contestado, no Paraná (1912-1916); até as inúmeras lutas, nos dias atuais, pela socialização do direito à terra e do direito à mora­dia, como também pela própria libertação da terra, cuja posse concentra-se nos latifúndios (rurais e urbanos), que acaba envenenada com os agrotóxicos e pesticidas organoclorados utilizados pelo agronegó­cio, com a exploração de minérios, dentre tantas outras formas de concentração de posse contemporânea da terra, além dos seres que nela habitam.

            Tais ações de resistência são tentativas de libertar a terra e instituir limites ao exercício do direito de propriedade, mas também restrições ao modo de utilização da terra e ao sistema eco­nômico capitalista. Embora alguns limites estejam presentes des­de o direito romano arcaico, como dito, a limitação nada mais era do que assegurar o pleno direito ao proprietário de não ser incomodado. A preocupação social avança com a vinculação da terra e sua produtividade à possibilidade de erradicar a fome, como no caso do Brasil, onde isso vem sendo defendido pelos movimentos de resistência e defesa da terra.

            Sendo o direito de propriedade um direito presente em todas as constituições brasileiras, a Constituição de 1988 vinculou a esse direito, de modo acentuado, a condição de cumprimento da função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos na­turais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – obser­vância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (Brasil, 1988).

            A função social, como limite ao exercício do direito de proprie­dade, e o reconhecimento de que seu descumprimento constitui ilícito funcional ou abuso de direito, nos moldes como vigente hoje no ordenamento jurídico brasileiro, são pau­tas fortes das reivindicações na luta pelo direito à terra e pelo direito à moradia. Contudo, a efetivação desses instrumentos ainda é quase invisível por parte dos detentores do poder, seja no âmbito do Executivo, Legislativo e do próprio Ju­diciário. O direito à propriedade, sobretudo à propriedade da terra, ainda é concebido, no Brasil, na prática do dia a dia, como um direito absoluto.

            No que se refere ao ilícito funcional, importa considerar que o ilícito é considerado categoria jurídica de consistência tanto teórica quanto prática, necessária para a construção dos sistemas jurídicos, presentes em todos os ramos do direito. Para abordar o tema dos ilícitos e seus desdobramentos, na presente pesquisa, recorremos à obra Teoria dos Ilícitos Civis, de Felipe Peixoto Braga Neto (2003).

            O conceito de ilícito funcional está vinculado à não tolerância do abuso de direito e à concepção de função social do direito. As diretrizes constitucionais no direito contemporâneo não admi­tem a utilização de um direito sem considerar o fim para o qual ele existe, ou seja, o seu fim social, por exemplo, no caso do direito à propriedade a violação à função social da proprie­dade pode caracterizar o cometimento de ilícito funcional ou de abuso de direito.

            O instituto do abuso de direito, de origem europeia[4],  é regulamen­tado no art. 186 do Código Civil brasileiro, de 2002, nos seguin­tes termos: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Disso decorre que, nos termos da normativa jurídica, todo direito tem um fim social a ser cumprido, embora neste artigo estejamos tratando do limite ao direito de propriedade, imposto pelo fim social ou pela função social da propriedade.

Ilícito funcional pode ser compreendido como o

ilícito que surge do exercício dos direitos. Não haveria, aqui, a princípio, contrariedade ao direito, porquanto, o ato não figura entre aqueles vedados pelo ordenamento. A contrariedade surge quando há uma distorção funcional, ou seja, o direito é exercido de maneira desconforme com os padrões aceitos como razoáveis para a utiliza­ção de uma faculdade jurídica (Braga Netto, 2003, p. 118).

            A origem do abuso de direito está vinculada à teoria dos atos emulativos, segundo a qual o abuso do direito se configura quando o exercício do direito se separa da função social para a qual o direito foi criado. Para Marco Aurélio B. de Melo (2016, p. 3), “se houver compatibilidade entre a função social do direito e o seu exercício, estamos diante do exercício regular do direito. Caso contrário, o titular cometerá o ilícito funcional do abuso do di­reito”.

            Em artigo intitulado “Por uma nova teoria dos Ilícitos Civis”, Cezar Fiúza (2019, p. 1) afirma que ato jurídico ilícito é toda ação humana, omissiva ou comissiva, que contraria o direito. Trata-se de condu­ta antijurídica e os atos ilícitos estão presentes em várias esferas do direito civil e do direito em geral, o que precisa ser combatido. Dentre as diversas modalidades de atos ilícitos, está o ilícito fun­cional, também chamado de abuso de direito, já que, ao exercer um direito, seu titular extrapola os limites da boa-fé ou da função social. Exemplos disso são as cláusulas abusivas contratuais e o descumprimento da função social da propriedade.

            Nesse sentido, não basta ter o direito e utilizá-lo de forma de­sarrazoada. Existem limites para seu exercício, e a inobservância desses limites pode configurar ilícito funcional, uma vez que “é um ilícito que nasce da função dos direitos”. No caso do direito de pro­priedade, sua função é a função social. “Na sistemática do Direito Civil a função social atua de forma intensa. Nesse sentido, não só a propriedade imóvel, mas a propriedade de quaisquer bens, sejam materiais ou imateriais, deve plasmar-se pelo princípio da função social” (Braga Netto, 2003, p. 119).

            O ilícito funcional é considerado cláusula geral destinada a manter o exercício do direito nos limites socialmente toleráveis. Segundo a lição de Braga Netto (2003, p. 120-121):

Toda utilização de um direito, portanto, que ultrapassar os li­mites do razoável, orçando pelo abuso, pelo perturbador, traz em si, de forma insofismável, a pecha da oposição aos valores que permeiam o sistema do Direito Civil brasileiro. Será, nesse contexto, contrário ao direito o ato ou omissão que implicar um estorvo social incompatível com a dimensão do direito fruído.

            Ainda segundo Braga Netto (2003, p. 121), trata-se de um ilícito objetivo, pois para sua configuração inde­pende de comprovação de culpa. Esse autor afirma que:

O ilícito funcional não depende de culpa. Basta a situação, obje­tivamente configurada, de oposição do exercício com o ordena­mento, em seus vetores axiológicos. Quer dizer, não basta, abstra­ta e teoricamente, ter uma proteção jurídica assegurada. É preciso que a atuação concreta do direito não redunde em desconfortos sociais consideráveis, invertendo o polo da equação, subordinan­do o interesse coletivo ao individual […] O direito civil, plasmado pelos conteúdos constitucionais, não aceita posições absolutas, onde o direito individual, ainda que formalmente assegurado, prepondere, de forma incontrastável, sobre quaisquer outros bens postos em conflito.

            Como se vê, no que se refere à violação da função social da pro­priedade, ou abuso de direito no exercício do direito de proprie­dade, não se faz necessário comprovar a culpa de quem comete tal violação. Trata-se de ilícito objetivo e basta a comprovação de que a propriedade descumpria sua função social para que as medidas cabíveis possam ser tomadas e, em caso de omissão de quem tem o dever legal de agir, no caso a administração pública, entende-se que fica legitimado o ato de ocupar para fins de mo­radia. É nesse sentido que bem afirma Marés (2003, p. 134): “Aquele que ocupa uma terra que não está cumprindo sua função social, para fazê-la cumprir, age de acordo com a lei e o interesse social, merece prêmio, não sanção”.

            O fato de tentar comprovar o direito unicamente pela via da escritura, de registro em cartório ou por outro meio, pela sis­temática da Constituição brasileira e pelo Código Civil, não é suficiente se não comprovar o cumprimento da função social. O direito de propriedade não é mais um direito absoluto. De acordo com Braga Netto:

No direito civil é ilícito o ato cujo resultado funcional seja dis­torcido. Se há desvio funcional no exercício, ainda que esse exercício seja permitido pelo sistema, o ato é ilícito, mercê da repulsa do direito moderno pela utilização abusiva e imoderada dos direitos […] Não basta, em termos estruturais, ter direito; é fundamental que seu exercício se dê em limites socialmente adequados (Braga Netto, 2003, p. 123).

            Tal perspectiva adotada pela Constituição brasileira e pelo direito civil constitucional, no Brasil, nota-se que ainda está muito atra­sada, ou talvez não seja questão de atraso, mas a decisão pela ma­nutenção dos grandes latifúndios que servem para a especulação imobiliária e para a negação de uma justa distribuição de bens e redução das desigualdades sociais. Constantemente, vê­-se no Judiciário decisões que desconsideram totalmente a função social da propriedade, ao afirmarem a defesa da propriedade como um direito absoluto, sem levar em consideração a dignidade da pessoa humana e questões relevantes de defesa ambiental. Tais de­cisões só são revertidas, em alguns casos, com base em muita re­sistência e luta de entidades sociais e dos coletivos envolvidos. Em 2013, Maria do Rosário Carneiro, em entrevista concedida ao Adital – Instituto Humanitas Unisinos, afirmou:

Os precedentes ainda são poucos. Neste mesmo dia em que ocorreu o julgamento no processo da Comunidade Dandara, o TJMG também manteve suspensa a reintegração de posse em fa­vor de várias famílias de uma ocupação na cidade de Timóteo, Vale do Aço, Minas Gerais, também fruto da luta incansável de várias famílias e dos advogados populares que acompanham o caso […] Note que, tanto no caso de Dandara como nos outros que citei tratam-se de decisões liminares, ou seja, ainda não são decisões definitivas. Não é comum encontrarmos jurisprudên­cias no Brasil defendendo o direito constitucional, social e fun­damental à moradia (Carneiro, 2013, p. 1).

            Por ser o ilícito funcional um ilícito objetivo que, para sua com­provação, independe de culpa, não se pode falar de direito no caso de seu cometimento com relação ao direito de proprieda­de. Disso decorre que, se a propriedade não cumpre a função social que alega, não pode ser detentor do direito de receber a proteção do Estado. Essa proteção deve ser assegurada a quem é de fato possuidor e dá à propriedade função social, por exemplo, membros das ocupações rurais e urbanas no caso das proprie­dades de terras ocupadas para fins de moradia.

            Nesse sentido, a própria Constituição de 1988, com o instituto da desapropriação – muito embora pouco utilizado, já que a regra costu­ma ser colocar as pessoas nas ruas quando ocupam áreas que não cumprem a função social – termina por premiar quem descumpre a lei ao violar a função social da propriedade, com a compra da área (o Estado paga pela terra). Não podemos deixar de trazer a crítica a tal instituto que, no Brasil, representa uma afirmação do conceito liberal de propriedade, pois nada mais é do que a premiação pelo descumprimento da função social, uma espécie de premiação com recurso público ou uma costura política para atender aos interesses dos latifundiários e grandes proprietários que mantinham suas propriedades com abuso de direito, quando da promulgação da Constituição de 1988.

            Embora se reconheça o pouco avanço do Judiciário na defesa da função social da propriedade da terra, é preciso lembrar que na adi 2213, de 2002, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “o direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (cf, v, xxiii), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada”.

            Há, portanto, o reconhecimento, pelo stf, do ilícito funcional no exercício do direito de propriedade, ao afirmar que o cumpri­mento da função social é requisito indispensável à titularidade e proteção do direito à propriedade da terra.

            A inobservância desse preceito, tanto por quem se diz titular do direito quanto por parte do Estado, que tem o dever legal de agir, legitima coletivos de sem-terra e de sem-teto a ocuparem as propriedades para dar-lhes a função social por meio da produ­ção de moradias, produção de alimentos, construção de comu­nidades etc., efetivando, além da função social da propriedade, a própria Constituição no que se refere aos objetivos fundamen­tais da República Federativa do Brasil, qual seja, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, iii), assim como legitima fundamentos, também da República, de respeito à dignidade da pessoa humana, dentre outros.

2. INCLUSÃO DO DIREITO À MORADIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição brasileira de 1988, em seu art. 6º, assegura o direito à moradia como um direito humano fundamental e so­cial, mas não foi assim desde sua promulgação. Com grande in­surgência dos movimentos sociais de luta pela reforma urbana, quando da promulgação, a Constituição apenas inseriu um capí­tulo sobre a política urbana (arts. 182 e 183), mas não trouxe o direito à moradia de forma tão explícita como deveria.

            O direito à moradia foi inserido no art. 7º, que tratava do salário-mínimo, em uma lógica de mercado feita exatamente para não ser efetivada. O referido artigo, para o trabalhador, garante um salário-mínimo que deve dar para pagar por suas necessidades vitais bá­sicas e as de sua família, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Segundo a Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, hi­giene, transporte e previdência social, com periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (Brasil, 1988).

            O art. 7º da Constituição trouxe a lógica da financeirização da política de moradia (se quiser, tem de comprar com o salário-mínimo). Diante de tamanha precariedade em que viviam as fa­mílias sem-teto por todo o Brasil, movimentos reforçaram suas organizações em defesa desse direito e, em 1991, os contingentes da luta por moradia, após reunirem 1,5 milhão de assinaturas de eleitores, foram em caravana para uma manifestação em Brasília, onde apresentaram o primeiro projeto de lei de iniciativa popular com o ob­jetivo de criar um Fundo Nacional de Moradia Popular.

            Decorre da luta que se instaurou no país na década de 1990, com o aumento de ocupações urbanas nas principais capitais do país, no ano de 2000, a Emenda Constitucional 26, que incluiu no art. 6º da Constituição a moradia no rol dos direitos fundamen­tais sociais, o que pode ser concebido como um novo direito ao proclamar que: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

            Em 2001, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257) regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal e introduziu diretrizes gerais para a política urbana. Antes disso, o Brasil já era signatário de diversos tratados internacionais que o obrigavam a efetivar o direito à moradia.

            Sobre o processo de mobilização e organização dos sem-teto e seus defensores que engendraram o Estatuto da Cidade, Betânia Alfonsin (2004, p. 283) escreveu: “Foi desse quadro urbano de exclusão socio­territorial que se forjou o marco jurídico do Estatuto da Cidade”.

            Apesar de o Estado brasileiro já ter se comprometido com a efe­tivação do direito à moradia em diversos tratados internacionais dos quais é signatário, por exemplo, a Declaração Univer­sal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto San José de La Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Cul­turais (pidesc, 1996), entre outros, a luta dos movimentos continua sendo o grande motor para a efetividade do direito à moradia, revelando que a grande problemática da terra no país ainda é uma forma concreta de colonização.

            Com o enorme déficit habitacional, conforme dados da Fundação João Pinheiro (fjp) de 2014, acima de 6 milhões de famí­lias, pessoas no país vivem em situação de extrema vulne­rabilidade, o que optamos chamar de injustiça social, com base no art. 170 da Constituição brasileira.

            O direito à propriedade é um direito fundamental assegurado no art. 5º, xxii, da Constituição de 1988. Contudo, como dito, não se trata de um direito absoluto. A Consti­tuição de 1988, também no art. 5º, xxiii, e no art. 170, iii, como requisito do alcance da justiça social, como mencionado, estabeleceu como condição para o exercício de tal direito o cumprimento da função social. Na mesma linha estão os arts. 182 e 186 da carta, que determinam que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo promover o pleno de­senvolvimento das funções sociais da cidade, bem como o cum­primento da função social da propriedade rural.

            O Estatuto da Cidade, fruto de grandes reivindicações nacionais das organizações de luta por moradia em toda a década de 1990, visando a regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituição brasileira e fixar diretrizes gerais da política urbana, reafirmou a exigência constitucional do cumprimento da função social da cidade e da propriedade.

            O Código Civil brasileiro, de 2002, no § 4º do art. 1.228, determina a perda da propriedade quando não houver desti­nação social. Ademais, o art. 187 prevê o que foi consagrado pela doutrina como ilícito funcional ou abu­so de direito, uma vez que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

            Portanto, pode-se dizer que o não cumprimento da função social da propriedade configura ilícito funcional ou abuso de direito que, além de violar a Constituição brasileira, viola também o Código Civil.

            Diante das premissas constitucionais, legais e doutrinárias que asseguram a função social da propriedade, e ainda da total au­sência de uma política que assegure o acesso ao direito funda­mental e elementar à moradia, inclusive para que seja possível o respeito à dignidade humana, hoje, no Brasil, milhares de famílias ocupam terras abandonadas, para, de forma autoges­tionária, construir moradias e produzir alimentos, comunidade, “vida boa” e “bem viver”.

            Com base no direito de resistência, insurgem-se esses coletivos, apoia­dos por coalizões sociais, advogados e advogadas populares e apoiadores das mais diversas áreas dos saberes, forjando a efeti­vação da Constituição Federal e da justiça social. Como garantiu o art. 35 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, “quando o governo viola os direitos do povo, a insurreição é, para o povo e para cada parcela do povo, o mais sagrado dos di­reitos e o mais indispensável dos deveres”. É dessa insurgência que novos direitos e novos sujeitos de direitos são construídos no curso da história, como o direito à moradia.

4. OCUPAÇÕES URBANAS: O ATO DE OCUPAR PARA FINS DE MORADIA AUTORIZADO PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA CUJA PREMISSA É A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, QUE NÃO TOLERA O ILÍCITO FUNCIONAL

“Ocupar” é um verbo de ação cujo conceito, quando se refere às ocupa­ções urbanas para fins de moradia, vem se construindo por meio de uma prática que tem concedido significados à vida e ao direito. Diferente de “invadir”, que supõe violência e expulsão de pessoa ou de grupo de pessoas, “ocupar” é agir com o intuito de acessar direitos, mas também com o objetivo de libertar a terra do abandono, da especulação imobiliária e possibilitar que ela cumpra sua finalidade ou sua função social. Ocupar, por­tanto, diz respeito à posse, à função social, ao exercício de um direito legítimo e fundamental que é o direito à moradia digna.

            A questão da terra no Brasil, dos conflitos possessórios e desigual­dade social, está vinculada aos problemas dos países latino-america­nos que sofreram violentos processos de colonização, cuja colonia­lidade ainda se faz presente com nomes distintos, tais como a proliferação de latifúndios, as injustiças agrárias e urbanas, apenas para mencionar alguns deles.

            Ao tratar das desigualdades sociais na América Latina, Letícia Marques Osório (2004, p. 41) destaca que

não é possível dissociar a questão do direito à moradia – ou da falta de moradia adequada – da sistêmica e endêmica falta de acesso à terra pelas populações pobres da América Latina, resultado da concentração e especulação imobiliária nas mãos de poucos proprietários e da ausência das reformas agrária e ur­bana na maioria dos países.

            As grandes cidades brasileiras foram historicamente formadas por ocupações. Com o êxodo rural, pessoas expulsas do campo pelo agronegócio, as quais, em geral, não tinham casa própria se instalavam em terrenos vazios nas cidades brasileiras, nas peri­ferias das cidades ou nas favelas. Com a imposição do capita­lismo industrial, o processo produtivo nas fábricas demandou a existência, nas cidades, de um operariado cuja maioria não tinha moradia própria e digna. Na segunda metade do século 20, o Brasil passou a ser um país predominantemente urbano e, de lá para cá, cada vez mais urbano.

            Embora o direito à propriedade no país não seja um direito abso­luto, muitos latifúndios urbanos e rurais não cumprem a função social. A realidade que se apresenta é a da financeirização do di­reito à moradia nos centros urbanos e a da propriedade a serviço da especulação imobiliária.

            A falta de moradia digna levou milhões de famílias a ocupar e a construir em espaços vazios. Diante do déficit habitacional no país – segundo dados da Fundação João Pinheiro, em 2014, era de 6,1 milhões de famílias –, da ausência ou ineficiência das políticas e dos inúmeros imóveis a serviço da especulação imo­biliária, a população trabalhadora não encontrou alternativa que não fosse organizar-se e ocupar para construir e morar. Disso surgiu a máxima dos movimentos de luta por moradia: “Tanta gente sem casa e tanta casa sem gente”. E um lema: “En­quanto morar for um privilégio, ocupar é um direito”.

            No que se refere aos vazios urbanos, o que demonstra um abuso de direito, a Fundação João Pinheiro, em 2005, apontava haver no Brasil quase seis milhões de famílias morando em estruturas improvisa­das, compartilhando a mesma habitação ou vivendo em moradias rústicas, impróprias ao uso. Em contrapartida, pouco mais de 6 milhões de domi­cílios permaneciam vazios, apesar de apresentarem condições de ocupação. Se todos eles fossem ocupados pelas famílias que compõem o déficit habitacional quantitativo, ainda teríamos um saldo de cerca de 140 mil domicílios vagos.

            Fábio Konder Comparato (1997) defende que as propriedades em situação de des­cumprimento da função social não podem ser desa­propriadas pelo Estado com possível indenização. Alega o autor que nesses casos não existem direitos a serem protegidos pelo Estado:

Quando a propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia de liberdade humana, mas bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria re­matado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição, nota­damente de uma indenização reforçada na hipótese de desapro­priação (Comparato, 1997).

            Ou seja, como a propriedade não é um fim em si mesma, o fim social para o qual ela existe deve ser cumprido. Caso isso não ocorra, o direito não pode receber proteção estatal. A desapro­priação, nesses casos, seria uma espécie de pagamento pelo des­cumprimento da lei, o que é uma lógica contrária a todo o ordena­mento jurídico brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As ocupações urbanas de luta por moradia demonstram a con­tinuidade das resistências na defesa da terra, travadas no curso da história e significam, de certo modo, uma ruptura com toda forma de colonização e de escravidão[5], mas também uma for­ma de construção coletiva de direitos e de sujeitos de direitos, de questionamento e denúncia concreta à concepção do direito de propriedade como um direito absoluto. Ocupações são também uma tentativa de superação do patriarcado e da colo­nialidade contemporânea, uma forma concreta de insurgir na evolução do direito para que esteja a serviço da justiça.

            Pode-se concluir que o ato de ocupar propriedades privadas que descumpram a função social, para fins de moradia, é legitimado pela Constituição Federal de 1988, pelo Código Civil brasileiro e pelo ordenamento jurídico como um todo, que traz a premissa da função social do direito. Propriedades abandonadas e sob a inércia do Estado, que nada faz, apesar de ter o dever legal de impelir o ilícito funcional, quando ocupadas pela sociedade civil orga­nizada para fins de direito fundamental à moradia, à produção de alimentos e à vida com dignidade são, claramente, o cumprimen­to da Constituição brasileira, de seus princípios e fundamentos, além de ser uma forma de garantia do respeito à dignidade humana, do meio ambiente protegido e da redução das desigualdades sociais, como preceitua o art. 3º.

Como afirma Milagres (2011, p. 45), “o fundamento pri­meiro do direito de propriedade é o emprego da coisa na satis­fação das necessidades existenciais”. O descumprimento disso, no exercício do direito de propriedade, configura o ilícito funcional ou o abuso de direito, o que não é permitido na sistemática jurídica e na jurisprudência brasileira.

FICHA TÉCNICA  // Revista Bonijuris Título original: Função social da propriedade e ilícito funcional: um estudo das ocupações urbanas na luta por moradia[6]. Title: Social function of property and functional illusion: a study about urban occupations in the fight for housing. Autora: Maria do Rosário de Oliveira Carneiro. Mestra em Novos Direitos Novos Sujeitos pela Universidade Federal de Ouro Preto (ufop). Advogada popular, integrante da Rede Nacional de Advogadas e Advogados Populares (Renap). Resumo: O direito à propriedade é fundamental e está assegurado no art. 5º, xxii, da Constituição de 1988. Mas não é absoluto. No art. 5º, xxiii, e no art. 170, iii, a carta exige o cumprimento da função social da propriedade. Na mesma linha estão os arts. 182 e 186, que exortam a função social das cidades e da propriedade rural. Pode-se dizer que o não descumprimento deste comando constitucional configura ilícito funcional ou abuso de direito. Logo, propriedades abandonadas sob a inércia do Estado, quando ocupadas pela sociedade civil organizada para fins de direito fundamental à moradia, à produção de alimentos e à vida com dignidade são, claramente, o cumprimento da Constituição, além de garantir a dignidade humana. Palavras-chave: direito à moradia; função social da propriedade; ilícito funcional; ocupações urbanas. Abstract: The right to property is fundamental and is guaranteed in art. 5, xxii, of the 1988 Constitution. But it is not absolute. In art. 5th, xxiii, and in art. 170, iii, the letter requires the fulfillment of the social function of the property. In the same line are arts. 182 and 186, which exhort the social function of cities and rural property. It can be said that the non-compliance with this constitutional command constitutes a functional illicit or abuse of rights. Therefore, properties abandoned under the State’s inertia, when occupied by organized civil society for purposes of fundamental right to housing, food production and life with dignity, are clearly the fulfillment of the Constitution, in addition to guaranteeing human dignity. Keywords: right to housing; social function of property; functional illicit; occupations. Data de recebimento: 17.12.2020. Data de aprovação: 08.02.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 2 – #669 – abr./maio 2021, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

REFERÊNCIAS

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CARNEIRO, Maria do Rosário de Oliveira. Ocupação Dandara: quem está usufruindo e dando função social é o legítimo dono. Entrevista especial com Maria do Rosário de Oliveira Carneiro. Disponível em: http://www.ihu.unisinos.br/159-noticias/entrevistas/518045-ocu­pacao-dandara-o-imperativo-etico-de-se-rebelar-contra-um-estado­-violentador-dos-direitos-humanos-entrevista-com-maria-do-rosa­rio-de-oliveira-carneiro. Acesso em: 23 fev. 18.

COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. In: Revista do Centro de Estudos Judi­ciários. Brasília, v. 1, n. 3. set-dez. 1997. Disponível em: http:// www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/view/123/166. Aces­so em: 5 fev. 17.

DRESCH, Rafael de Freitas Vale. Fundamentos do direito priva­do: uma teoria da justiça e da dignidade humana. São Paulo: Atlas, 2013.

FIUZA, César. Por uma Nova Teoria do Ilícito Civil. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revis­ta_artigos_leitura&artigo_id=1404. Acesso em: 10 jan. 2019.

MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Direito à moradia. São Paulo: Atlas, 2011.

MARÉS, Carlos Frederico. A função social da Terra. Rio Grande do Sul: Sérgio Antônio Fabris, 2003.

MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Abuso do Direito. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2016/02/19/abuso-do-direito/. Acesso em: 10 jul. 19.

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WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 2001.


[1] Percebe-se pouca adesão dos tribunais brasileiros ao princípio da função social da propriedade. O Brasil é detentor de inúmeros latifúndios, urbanos e rurais, que não cumprem a função social da propriedade e de grandes e históricas lutas de movimentos que reivindicam o cumprimento de tal princípio. A função social da terra no país é algo constantemente negligenciado tantos pelos poderes públicos em suas esferas executivas

e legislativas que não tomam medidas para impedir o abuso do direito, quanto na esfera judicial que, diante das inúmeras ações de reintegração de posse contra possuidores que ocupam para dar função social à terra, liminares são expedidas determinando a reintegração na posse sem a mínima observância do cumprimento ou não de tal princípio por parte dos supostos proprietários.

[2] La modernidad se originó en las ciudades europeas medievales, libres, centros de enorme creatividad. Pero “nació” cuando Europa pudo confrontarse con “el Otro y controlarlo, vencerlo, violentarlo; cuando pudo definirse como un “ego” descubridor, conquistador, colonizador de la Alteridad constitutiva de la misma modernidad. De todas maneras, ese Otro no fue “des-cubierto” como Otro, sino que fue “en-cubierto como “lo Mismo” que Europa ya era desde siempre. De manera que 1492 será el momento del “nacimiento” de la Modernidad como concepto, el momento concreto del “origen” de un “mito” de violencia sacrificial muy particular y, al mismo tiempo, un proceso de “en-cubrimiento” de lo no-europeo (DUSSEL, 1994, p. 8).

[3] Pachamama, representada por uma mulher que leva no colo uma criança, é a forma como os povos indígenas quechuas chamam e concebem a terra.

[4] Introduzido no Código Civil português, em seu artigo 334, nos seguintes termos: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”.

[5] É muito comum ouvir das pessoas que moram nas ocupações a expressão de que “se libertou da cruz do aluguel”.

NOTAS

[6] A expressão “legitimidade” utilizada no presente texto tem a perspectiva do pluralismo jurídico, que reconhece distintas formas de produção de juridicidade.

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