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O processo eletrônico em tempo de pandemia

A virtualização é um caminho sem volta, por isso é preciso cuidado para não haver retrocesso nas garantias dadas às partes. -- Por João Paulo Forster, Camila Buralde e José Eduardo Previdelli -- (Bonijuris #670 Jun/Jul 2021)

João Paulo Kulczynski Forster DOUTOR EM DIREITO PELA UFRGS

Camila Mousquer Buralde ADVOGADA

José Eduardo Aidikaitis Previdelli ASSESSOR DE DESEMBARGADOR NO TJRS

DIREITO HUMANO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

O estudo dos direitos humanos processuais em espécie exige prévia compreensão do direito ao processo justo, considerado como “gênero das demais garantias processuais” (Cambi, 2001, p. 110). Essa necessidade decorre do posicionamento do processo justo como eixo central de onde se irradiam os demais direitos humanos processuais, ao mesmo tempo em que é integrado por aqueles.

O processo justo compõe um “conjunto de direitos e garantias processuais consagradas de maneira universal que correspondem a um âmbito de proteção mínimo a ser assegurado a toda e qualquer pessoa humana” (Reichelt, 2016, p. 184). Sua razão de ser encontra-se nos pactos internacionais de direitos humanos (Mitidiero, 2011), com base nos quais são elaboradas as constituições nacionais[1].

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8º, outorga à pessoa o “direito a ser ouvida, com as devidas garantias”, enumerando diversas garantias processuais. Da mesma forma, o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem prevê o “direito a um processo equitativo”, indicando em seu parágrafo 1º diversas garantias que integram e salvaguardam a concretização do processo equitativo (justo).

No plano interno, a Constituição Federal de 1988 garante, em seu art. 5º, inc. liv, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Aqui é possível aferir que a constituinte preferiu adotar a expressão “devido processo legal”decorrente no direito inglês due process of law[2]. Outras constituições albergaram a expressão “processo justo”, como é a italiana, conforme se verifica na leitura de seu art. 111: “jurisdição atua-se mediante o justo processo  regulado pela lei.”

Do direito humano ao processo justo, como antecipado, emanam os demais direitos humanos processuais, à exemplo do direito à duração razoável do processo, objeto do presente capítulo.

A oitiva da pessoa em um prazo razoávelé uma das garantias processuais previstas no suprarreferido art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assim como é um direito previsto no art. 6º da Convenção Europeia o exame da causa em um prazo razoável.

A constituição brasileira somente adotou expressamente esse direito – que antes decorria implicitamente do devido processo legal – com a Emenda Constitucional 45, de 2004, que incluiu o inc. lxxviii ao art. 5º. O dispositivo dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Novamente buscando a constituição italiana para análise de direito comparado, o art. 111 daquela afirma que o processo “desenvolve-se no contraditório entre as partes, em condições de igualdade perante juiz terceiro e imparcial. A lei assegura  a razoável duração”.

Segundo o entendimento de Marinoni e Mitidiero, esse direito humano processual “impõe um estado de coisas que deve ser promovido pelo Estado”, ainda que sem cominação de consequência jurídica no caso de seu desatendimento. Para esses autores, o conteúdo mínimo da duração razoável do processo impõe deveres ao legislador, ao administrador judiciário e ao juiz. O primeiro, deve adotar técnicas processuais adequadas ao seu atendimento, prever sanções legais ao comportamento processual inadequado das partes e regular a responsabilidade civil do Estado pela demora do processo. Ao segundo, incumbe adotar técnicas gerenciais e organização dos órgãos judiciários. Finalmente, o juiz deve conduzir o processo em  prazo razoável (Marinoni; Mitidiero, 2012, p. 678).

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Suárez  Rosero vs. Equadorposicionou-se no sentido de que esse direito previsto na Convenção Americana “tem como finalidade impedir que os acusados permaneçam um longo tempo sob acusação e assegurar que esta seja decidida rapidamente” (Corte idh, 1997, p. 20). Lembre-se que o mencionado direito possui amplo âmbito de aplicação, não se restringindo a uma espécie processual específica, de utilidade nos processos cíveis, criminais, trabalhistas bem como administrativos.

A análise do atendimento, ou possível violação, do direito humano processual em análise deve ser efetuada sob duplo enfoque. O primeiro deles diz respeito ao alcance da duração razoável do processo, ao passo que o segundo relaciona-se ao estabelecimento de critérios para a quantificação do tempo de duração do processo, para avaliar a sua  adequação.

No que diz concerne ao alcance desse direito, o art. 4º do Código de Processo Civil brasileiro determina que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A Corte idh, acompanhando o posicionamento da Corte Europeia de Direitos Humanos, “considera que o processo termina quando é proferida sentença definitiva no assunto, com o que se esgota a jurisdição (cf. Cour eur. D.H., arrêt Guincho du 10 juillet 1984, serie A n. 81, par. 29)” (Corte idh, 1997, p. 20). Veja-se que a duração deve levar em conta todas as fases do processo, ou seja, “tanto a declaração como a satisfação do direito devem ocorrer em um prazo razoável” (Teixeira, 2016, p. 213). Não basta, segundo esses parâmetros que apenas uma das fases processuais decorra em prazo razoável, se a integral solução da controvérsia se afigura excessivamente morosa.

Em relação ao segundo aspecto – o apontamento de critérios de aferição da adequação, ou não, da duração do processo –, a Corte Europeia de Direitos  Humanos adota posicionamento segundo três parâmetros de verificação, a exemplo do apresentado no Caso Silva Pontes vs. Portugal, julgado em 1997. Tais critérios levam em consideração (1) a complexidade da matéria debatida; (2) o comportamento processual das partes; e (3) a atuação da autoridade na condução do processo (Botelho; Vaz, 2016).

Acolhendo as mesmas balisas da corte europeia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos analisou o Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y Otros vs. Trinidad y Tobago, nos seguintes termos:

143. Con respecto al plazo razonable de que trata el artículo 8.1, este Tribunal ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales (Corte IDH, 2002, p. 14).

Não se verifica qualquer óbice à adoção dos mesmos paradigmas no âmbito do direito brasileiro (Marinoni; Mitidiero, 2012), considerando a impossibilidade de predeterminar genericamente o que é o prazo razoável de duração do processo (Teixeira, 2016). Da mesma forma, ausentes critérios legais, impera a adoção daqueles defendidos pela doutrina e albergados pela jurisprudência – nacional e internacional – de forma a aferir se duração de um determinado processo é adequada,  ou não.

Diante dessas afirmações, constata-se que a extensão da duração de situação de imprevisibilidade causada pela pandemia, bem como do fechamento de serviços presenciais – dentre eles, os serviços públicos –, pode acarretar grave prejuízo à duração razoável do processo. Se os atos presenciais não podem ser praticados para se evitar contágio, conforme se verifica de repetidas resoluções do Conselho Nacional de Justiça, deve o Judiciário como um todo buscar na realização de atos processuais eletrônicos o caminho para que os processos sigam em movimento.

ATOS PROCESSUAIS ELETRÔNICOS E GARANTIAS PROCESSUAIS

 

 

Os atos processuais são os meios utilizados pelos participantes do processo para criar, modificar ou extinguir direitos naquele âmbito ou mesmo para fora do processo. É sob o toque de sua prática ou omissão que o processo encontra impulsionamento, independente de forma específica, salvo quando a lei expressamente o exigir. O ato é verdadeiramente um meio, pois se reveste de instrumentalidade, ou seja, reputa-se válido aquele praticado de formainadequada, contanto que sua finalidade essencial tenha sido atingida (o dito princípio de instrumentalidade de formas, disposto no art. 188 do cpc/15).

O processo, em sua visão mais tradicional, não é apenas uma ferramenta de resolução de conflitos individuais (Comoglio; Ferri; Taruffo, 2011, p. 15), mas  também possui um forte viés formalista, que pode vir a se tornar excessivo ou pernicioso (Alvaro de Oliveira, 2006). E, ainda naquela visão, o processo é um  volume incomensurável de atos formalizados em papel. Todos os atos são comunicados às partes e, com o enfraquecimento do princípio da oralidade no processo civil, ocorrem em sua imensa maioria de forma documental ou, quando não,  sempre documentada. O sistema de cortes moderno pode ser rastreado a corpos legais editados cerca de 900 anos atrás, registra Richard Susskind (2019, p. 55), falando particularmente do direito inglês, e de que muitas vezes o direito vem sendo praticado em prédios com mais de duzentos anos de utilização contínua para essa finalidade.

A documentação dos atos processuais não está superada nem se aproxima de estar, revelando-se garantidora de direitos processuais das partes. No entanto, a forma sob a qual se praticam os atos vem se alterando nas últimas duas décadas, e de forma muito significativa. O processo não foge do meio em que se insere, sendo um reflexo da cultura de sua época (Mitidiero, 2009, p. 27). Com o fenômeno dos avanços tecnológicos, o processo seria, mais cedo ou mais tarde, afetado. Na seara processual, é possível juntar dois clichês para a confecção de um terceiro; “o futuro é digital” e o “futuro já chegou” levam à percepção de que o presente é digital. A virtualização do processo e de seus atos é um caminho sem volta. Não se vislumbra a possibilidade de introdução de processo e atos eletrônicos para, em um futuro próximo, serem retomados os atos presenciais. Portanto, todo avanço requer cuidado para que não haja retrocesso em garantias conferidas às partes, algumas de feição  constitucional.

A regulamentação de atos processuais eletrônicos já ocorreu na Lei 11.419/06 (permitindo a instituição do processo eletrônico civil, penal e trabalhista, bem como nos juizados especiais), mas ganhou nova força com a redação dos arts. 193 a 199 do Código de Processo Civil de 2015. O que se tem visto nos últimos anos é a criação de diversos sistemas de processo eletrônico (pje, e-saj, eproc, sem mencionar os sistemas próprios do Superior Tribunal de Justiça e  do Supremo Tribunal Federal).

Acha-se, aqui, na omissão do legislador, uma opção silenciosa. A não regulamentação em detalhe dos atos processuais eletrônicos permite, pela abertura normativa, o desenvolvimento de diversos atos sob essa forma, observada a regulação pelo Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, pelos tribunais (art. 196, cpc/15). O art. 193 do cpc/15 autoriza a realização de quaisquer atos processuais sob forma digital, total ou parcial. Ao não vedar algum ato específico, a lei autoriza a prática de todo e qualquer ato nessa modalidade.

O Conselho Nacional de Justiça não tardou a regulamentar algumas questões, como o domicílio eletrônico, através da Resolução 234/16. Nela, ficou estipulada (art. 8º, § 1º) a obrigatoriedade de cadastro na plataforma específica “para a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e as entidades da administração indireta, bem como as empresas públicas e privadas, com exceção das microempresas e empresas de pequeno porte, para efeitos de recebimento de citações, constituindo seu domicílio judicial eletrônico”. Dita normatização era indispensável para a validade dessas comunicações processuais, trazendo segurança muito maior às partes do que possível citação pelos Correios, ainda mais considerando o disposto no art. 248, § 4º, do cpc/15. A comunicação eletrônica também não é afetada por greves dos Correios, outorgando maior independência ao próprio Poder Judiciário na comunicação de seus atos às partes[3].

O processo físico como o conhecemos (ou costumávamos conhecer) será, em breve, uma realidade distante. Essa decisão favorece imensamente a celeridade processual, com a superação de “etapas mortas” que não existirão mais, como perfuração de documentos, numeração manual de páginas, abertura de novos volumes, traslado físico de autos, dentre muitos outros. O ganho temporal é indiscutível. Não se percebe, com a digitalização do processo, violação imediata a direitos processuais das partes, contanto que atendido ao disposto nos arts. 194 (princípios a serem observados) e 198 (fornecimento de meios materiais de acesso ao processo eletrônico para partes e advogados).

E os atos processuais? É possível o abandono total de atos presenciais? Para responder a essa pergunta, há de se aprofundar em qual tipo de ato estar-se-á a examinar.

Pode-se valer do exemplo, a título de questão introdutória, da comprovação do pagamento das custas. O Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, apresentou decisões conflitantes quanto à aceitabilidade de comprovantes eletrônicos (Barreto, 2015, p. 50). Em 2015, o stj, no julgamento do earesp 423.679-sc, sob a relatoria do ministro Raul Araújo, fixou o entendimento de que “o pagamento do preparo recursal pode ser comprovado por intermédio de recibo extraído da internet, desde que esse meio de constatação de quitação possibilite a aferição da regularidade do recolhimento”. Naquela ocasião, dispôs-se que “parece ser um contrassenso permitir o uso do meio eletrônico na tramitação do processo judicial, avalizar a emissão das guias por meio da rede mundial de computadores e, ao mesmo tempo, coibir o seu pagamento pela mesma via, obrigando o jurisdicionado a se dirigir a uma agência bancária”.

De fato, o tribunal incidiria em efetivo venire contra factum proprium se, na medida em que se vale de diversos expedientes eletrônicos para acelerar o processo, inclusive com emissão de guias eletrônicas, proibisse às partes se beneficiarem do mundo digital em que vivem. A possibilidade de que uma guia eletrônica seja falsificada não pode trazer prejuízo tão imenso a todos os jurisdicionados que, para recorrerem, necessitassem se dirigir a uma agência bancária. Isso, sem mencionar, é claro, que as guias físicas também podem estar sujeitas à contrafação, afinal, necessitariam ser digitalizados para apresentação em processo eletrônico. A aceitação de meios de pagamento eletrônicos – e os comprovantes que eles geram, igualmente eletrônicos, devem ser amplamente aceitos, desde que contenham os dados necessários à sua verificação.

Se uma questão tão simples pode ocasionar problemas de admissibilidade recursal, seguramente atos mais intrincados gerarão problemas mais complexos. A etapa em que se acha o processo eletrônico nos últimos cinco anos ainda é singela. A virtualização de atos processuais ganhará contornos bem mais intrincados nos próximos anos.

O cpc/15, em diversos trechos, faz menção a atos eletrônicos, particularmente em primeiro grau de jurisdição. Autoriza a assinatura eletrônica de atos processuais por juízes (art. 205, § 2º), a comunicação de atos processuais, como citação (art. 246, v), cartas (art. 263) e intimações (art. 270), a distribuição (art. 285), a realização da audiência de conciliação e mediação (art. 334, § 7º) e até a coleta de depoimento pessoal da parte que reside em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela em que tramita o processo (art. 385, § 3º). Não são poucos os atos eletrônicos previstos no código, mas seguramente não são todos. O código silencia quanto a diversos meios de prova e sua respectiva produção eletrônica, à exceção da prova documental, que também não o faz de forma inteiramente satisfatória, ainda mostrando um período de transição entre o físico e o digital.

A audiência de instrução, por exemplo, regulada nos arts. 358 a 368 do cpc/15, não faz menção à realização sob a forma eletrônica, ao mesmo tempo que não a veda. Não resta dúvida de que possa ser realizada de forma virtual. Afinal, já há previsão expressa quanto à audiência de mediação ou conciliação que, embora não tenha por finalidade a produção de prova, também possui relevância processual. O mesmo entendimento valeria para a audiência de saneamento do art. 357, de realização rara nas cortes brasileiras. A facilidade do meio digital poderia oportunizar o retorno de uma oralidade, ainda que virtualizada, ao processo.

Os avanços tecnológicos da última década, tanto em aplicativos de comunicação quanto em velocidade da internet, permitem a realização moderna de audiências de instrução e julgamento virtuais em uma forma de comunicação síncrona. Não se pretende dizer que a eficiência processual pode preponderar sobre as garantias das partes, mas não parece haver razão suficiente para compatibilizá-las de modo a permitir essas audiências. Pode-se falar, no ponto, particularmente dos direitos ao contraditório e à prova. Ambos os direitos podem ser examinados sob o viés de direitos processuais tanto humanos (pela sua previsão em cartas internacionais, de forma explícita ou implícita) quanto fundamentais (pela disposição da Constituição Federal de 1988).

O julgador, a quem se impõe o dever fundamental de observância do contraditório, não pode fazê-lo passivamente, devendo agir para resguardar a possibilidade de contraditório entre as partes e a ele também se submetendo, na qualidade de verdadeiro dever de “debate leal” (Mitidiero, 2009, p. 134). O direito a influenciar o magistrado exige obrar ativo dele, como participante do processo, a fim de que agasalhe a participação das partes, bem como deve levar em conta seus argumentos. Por isso, a comunicação, em sendo virtual a audiência, deve ser plena, vale dizer, sem falhas, sem supressão de conteúdo de manifestação das partes em razão de alguma inconsistência tecnológica. O atual ambiente das tecnologias da informação e comunicação (tics) pode facilitar o exercício do pleno contraditório, cabendo ao juiz, casuisticamente, averiguar a efetiva participação, que poderia igualmente ser prejudicada em audiência física, caso tivesse ocorrido alguma falha na intimação (como informação errônea ou outro vício).

De seu turno, o direito humano ou fundamental à prova independe de “regra explícita que assegure a sua aplicabilidade” (Cambi, 2001, p. 166) e conceda às partes a possibilidade de “empregar todas as provas que dispõem, com o objetivo de  demonstrar a veracidade dos fatos que fundam sua pretensão” (Pérez, 2002, p. 75). Assim, durante possível audiência de instrução virtual síncrona, deve ser garantida ampla produção probatória, tal qual seria na audiência física. O art. 361 do cpc/15 estipula que nessa audiência será realizada a oitiva de perito, partes e testemunhas, o que pode acontecer virtualmente. Afinal, se o art. 385 do cpc/15 permite a oitiva a distância das partes, por que não poderia ser aplicado analogicamente aos peritos e testemunhas? Basta, para tanto, que se regulamente, no próprio tribunal ao qual vinculada a comarca, qual será a tic utilizada, fornecendo meios e garantindo que as partes, perito, testemunhas e advogados possam dela fazer uso pleno, sem restrições indevidas no direito à prova. Lembre-se, no ponto, que muitos tribunais pelo Brasil já abandonaram a estenotipia, procedendo à gravação das audiências, para posterior consulta pelo magistrado quando do julgamento da demanda. O produto da audiência virtual ou física, portanto, se não idêntico, é muito parecido.

Vale referir que o acesso à justiça é um elemento frequentemente suscitado na questão do uso das tics em um país com uma população pobre como a brasileira. Nem todos os jurisdicionados podem ter acesso à última tecnologia em celulares ou notebooks, ou internet de boa qualidade. Mas, e aqueles que podem, deveriam ser privados dessa facilidade? Apenas em um sistema de tudo ou nadapoderia operar uma escolha dessas; em outras palavras, permitir a realização de atos processuais virtuais não é o mesmo que proibir ou abandonar por completo os atos presenciais físicos. O acesso à justiça significa também entregar aos jurisdicionados mecanismos mais rápidos, baratos e menos conflituosos de resolução de litígios (Susskind, 2019, p. 70).

Como conclusão parcial, percebe-se que as tics podem trazer diversas novas ferramentas para utilização no âmbito processual (judicial e administrativo, diga-se). Diante da omissão legislativa, que é de todo bem vinda, já que a regulamentação em lei federal dessa matéria nada faria senão engessar o uso desses instrumentos, e de eventual silêncio do Conselho Nacional de Justiça, caberá aos  tribunais assentar as melhores práticas digitais. Os ganhos são bastante evidentes, particularmente a celeridade e economia processuais, diante da eficiência obtida com a prática desses atos. A implementação dessas novas práticas, contudo, tem de ser operada através do filtro constante dos direitos humanos processuais, em uma conjugação de modernidade e segurança jurídica (Menut, 2010, p. 342), que, ao fim e ao cabo, também se revela uma garantia processual das partes no processo. Vale lembrar que a segurança jurídica possui como características a cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade (Ávila, 2012, p. 256). As partes devem ser capazes de conhecer, confiar e prever suas ações nesse meio virtual, sem surpresas que possam solapar as garantias alvitradas pelo processo justo. A boa-fé objetiva também desempenha papel primordial no aspecto, pois os atos do Judiciário em regulamentar (por meio de normativas ou de jurisprudência) inspiram confiança em um certo estado de coisas que deve ser protegido desde um “obrar correto” do jurisdicionado (Picó I Junoy, 2013, p. 72). Vale dizer, se a parte age dentro das referências existentes (legais ou jurisprudenciais) para a prática do ato, esse agir deve ser recebido com plena eficácia no processo, alertando-a claramente de que tal ação poderá não ser aceita no futuro, diante da revogação da norma ou da superação do entendimento. Esse raciocínio se mostra consentâneo à primazia do mérito referida no art. 4º e em tantos outros dispositivos (arts. 139, ix; 352; 488 etc.) do cpc/15. Só assim o processo atingirá sua finalidade de pacificação social, sob pena de eternalização do conflito por discussão que envolve repúdio a ato legítimo com base em formalismo inteiramente pernicioso.

O ato eletrônico regula-se, na omissão, pela normatização dos atos presenciais, no que forem com esses compatíveis, e não devem ser praticados em caso de inviabilidade de superação do meio físico. É difícil vislumbrar um exemplo fora do  caso concreto, mas parece crível que certas modalidades de prova pericial ou inspeção judicial exigirão, em algum momento, a presença física do perito ou do magistrado. Não se deve, contudo, manter apego à forma presencial por um formalismo inócuo, já que diversos atos processuais, mesmo a audiência de instrução e julgamento, podem ser praticados sem ofensa às garantias processuais das partes.

Aduz-se, ainda, que a virtualização também exige profissionais  atualizados. Os “advogados do futuro” (e os juízes, promotores e defensores também), nas palavras de Richard Susskind, devem começar a ser preparados desde os bancos da faculdade para audiências virtuais, cortes onlinee resolução de disputas online (Susskind, 2017, p. xviii da introdução).

ATOS ELETRÔNICOS EM TEMPOS DE PANDEMIA

Depois do exame do direito à duração razoável do processo e do ato processual eletrônico à luz de direitos humanos processuais, este tópico tem por objetivo a análise das resoluções e portarias do Conselho Nacional de Justiça (cnj) e do Supremo Tribunal Federal (stf) que regulamentam a realização de atos eletrônicos em tempos de pandemia, tais  como audiências e sessões de julgamento nos órgãos do Poder Judiciário, dentre outros.

No dia 30 de março de 2020, o cnj publicou a Resolução 313, que instalou o “Regime de Plantão Extraordinário” para prevenir o contágio pelo coronavírus e garantir o acesso à justiça no período da pandemia, uniformizando o funcionamento dos serviços judiciais e suspendendo os prazos processuais. Porém, no que tange aos atos processuais, o parágrafo único do art. 5º ressalvou que “a suspensão prevista no caput não obsta a prática de ato processual necessário à preservação de direitos e de natureza urgente, respeitado o disposto no art.  4º  desta  Resolução” (cnj 313, 2020).

Tal ressalva se faz necessária em relação ao disposto no art. 314 do cpc que refere-se à vedação de realização de atos processuais durante a suspensão de prazos, a excepcionar a possibilidade de o juiz determinar a realização dos atos que considerar urgentes a fim de evitar dano irreparável. Já se antecipa, no entanto, que com a prolongada duração do estado de pandemia, a atuação do Poder Judiciário não pode se resumir a questões urgentes. Em última ratio, nenhum direito pode esperar para ser tutelado.

Já a Resolução 317, de 30 de abril de 2020, regulamentou a realização de perícias eletrônicas ou virtuais nas ações em que se discutem benefícios previdenciários por incapacidade ou assistências, justificada pelos “os primados constitucionais de garantia de acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana, que são direitos impostergáveis” (cnj 317, 2020).

A resolução preconiza a necessidade de utilização da “Plataforma Emergencial de Videoconferência para Atos Processuais” disponibilizada pelo cnj, assim regulamentada:

Art. 2° Para a realização das perícias por meio eletrônico durante o período contemplado por esta Resolução, os tribunais deverão criar sala de perícia virtual (reunião do tipo “teleperícia”) na Plataforma Emergencial de Videoconferência para Atos Processuais disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça. § 1° Em caso de indisponibilidade comprovada da plataforma mencionada no caput, fica autorizada a utilização de plataforma diversa para garantir a realização da perícia previamente agendada. […] Art. 3° Os tribunais deverão instituir serviço de atermação online para dar resolutividade aos processos judiciais por benefícios previdenciários ou assistenciais (cnj 317, 2020, p. 1).

A referida plataforma foi elaborada pelo cnj em parceria com a Cisco Brasil Ltda., em caráter emergencial, com o objetivo de realizar atos virtuais por meio de videoconferência. A Portaria 61, de março de 2020, instituiu a plataforma e definiu regramentos para sua utilização:

Art. 1° Instituir a Plataforma Emergencial de Videoconferência para a realização de audiências e sessões de julgamento nos órgãos do Poder Judiciário, no período de isolamento social provocado pela pandemia do covid-19. Parágrafo único. O uso da Plataforma é facultativo aos tribunais e não exclui a utilização de outras ferramentas computacionais que impliquem o alcance do mesmo objetivo. Art. 2° A Plataforma estará disponível a todos os segmentos de Justiça, Juízos de Primeiro e Segundo Graus de jurisdição, bem como os tribunais superiores. Parágrafo único. O registro de interesse na utilização da Plataforma deverá ser realizado por intermédio de formulário eletrônico próprio disponível no Portal do CNJ na Internet. […] Art. 5° A Plataforma estará disponível durante todo o período especial da pandemia causada pelo Covid-19 (cnj 61, 2020, p. 2).

No ponto, cumpre aludir às regras introduzidas pela Resolução 314, de 20 de abril de 2020, a qual, além de facultar a utilização da plataforma para realização de  todos os atos processuais de forma virtual, regulamenta a possibilidade de realização de audiência de instrução por videoconferência.

Art. 6° Sem prejuízo do disposto na Resolução CNJ no 313/2020, os tribunais deverão disciplinar o trabalho remoto de magistrados, servidores e colaboradores, buscando soluções de forma colaborativa com os demais órgãos do sistema de justiça, para realização de todos os atos processuais, virtualmente, bem como para o traslado de autos físicos, quando necessário, para a realização de expedientes internos, vedado o reestabelecimento do expediente presencial. […] § 2° Para realização de atos virtuais por meio de videoconferência está assegurada a utilização por todos juízos e tribunais da ferramenta Cisco Webex, disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça por meio de seu sítio eletrônico na internet (www.cnj.jus.br/plataforma-videoconfencia-nacional/), nos termos do Termo de Cooperação Técnica no 007/2020, ou outra ferramenta equivalente, e cujos arquivos deverão ser imediatamente disponibilizados no andamento processual, com acesso às partes e procuradores habilitados. §3° As audiências em primeiro grau de jurisdição por meio de videoconferência devem considerar as dificuldades de intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses atos somente quando for possível a participação, vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores em providenciarem o comparecimento de partes e testemunhas a qualquer localidade fora de prédios oficiais do Poder Judiciário para participação em atos virtuais (cnj 214, 2020, p. 4).

Como mencionado, ao tratar da audiência de instrução, o Código de Processo Civil, nos arts. 358 a 368, não veda sua realização no formato eletrônico, o que possibilita a regulamentação via resolução do cnj.

Analisando os dados de utilização da plataforma, sob o enfoque dos usuários,  desde a sua disponibilização em 1o de abril de 2020, é possível verificar que a justiça estadual concentra 9.534 usuários que utilizaram a plataforma, de um total de 14.623. Tal situação, somada às facilidades trazidas pelo ambiente virtual demonstra a irreversibilidade desse processo de virtualização, com notórios ganhos de produtividade e transparência[4].

Percebe-se um impulso a essa nova sistemática quando examinamos o disposto no art. 6º da Resolução 314/20 que faculta aos tribunais realizar a “digitalização integral ou outro meio técnico disponível, virtualizar seus processos físicos, que então passarão a tramitar na forma eletrônica” (cnj 314, 2020).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a Resolução 669, de 19 de março de 2019, que alterou a Resolução 642/19, sinaliza a preferência para o julgamento de alguns processos em ambiente eletrônico.

Art. 1° […] § 1º Serão julgados preferencialmente em ambiente eletrônico os seguintes processos: (redação, incluindo os incisos, dada pela Resolução n. 669, de 19 de março de 2020, publicada no DJe n. 67, Edição Extra, em 20 de março de 2020) I  ̶  agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração; II  ̶ medidas cautelares em ações de controle concentrado; III  ̶ referendo de medidas cautelares e de tutelas provisórias; IV  ̶  demais classes processuais, inclusive recursos com repercussão geral reconhecida, cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF (stf 669, 2020, p. 1).

A possibilidade de sustentação oral também foi objeto de análise pela resolução do Supremo:

Art. 5º -A Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral previstas no regimento interno do Tribunal, fica facultado à Procuradoria-Geral da República, à Advocacia-Geral da União, à Defensoria Pública da União, aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar as respectivas sustentações por meio eletrônico após a publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual. (incluído, com seus parágrafos, pela Resolução n. 669, de 19 de março de 2020, publicada no DJe n. 67, Edição Extra, em 20 de março de 2020) § 1º O advogado e o procurador que desejarem realizar sustentação oral em processos submetidos a julgamento em ambiente eletrônico deverão enviar formulário preenchido e assinado digitalmente, juntamente com o respectivo arquivo de sustentação oral (stf 669, 2020, p.2).

O Judiciário vem sofrendo os impactos da pandemia da covid-19, já que a estrutura jurídica processual está concentrada na pessoalidade de diversos atos processuais, assim como pela lenta migração para o processo eletrônico. A ampliação da prática de atos processuais eletrônicos passa a ter um papel de extrema relevância para viabilizar soluções rápidas para a resolução de conflitos, em especial em situações de emergência, como esta que vivemos atualmente. Trata-se de um caminho sem volta que requer uma ampliação de plataformas digitais voltados ao Judiciário e às partes, em garantia ao direito humano processual da duração razoável do processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tempos de excepcionalidade requerem medidas diferenciadas. Não se trata de instaurar procedimentos ou técnicas ao arrepio da lei, mas com base nos instrumentos legislativos que já estavam disponíveis no início da pandemia. De igual forma, os direitos humanos processuais, decorrentes do direito ao processo justo, não se acham suspensos durante o período de pandemia, ainda de fim incerto. A tutela dos direitos não pode esperar e a atuação do Poder Judiciário durante os longos meses em que o Brasil se achar sob situação de forte contágio pelo coronavírus não pode se resumir a situações de urgência. A duração razoável do processo alcança a garantia de que todo o direitomerece proteção em tempo adequado. Na visão do jurisdicionado, a tutela de seus direitos nunca pode esperar. A situação seria bem diversa se não houvesse, à disposição, meios tecnológicos para suprir o problema. Constata-se que, se a presença física não é possível ou, ao menos, fortemente não recomendada pela proteção da saúde e da vida dos indivíduos, a virtual é alcançável.

O Código de Processo Civil de 2015 bem como a Lei 11.419/06 já apresentavam soluções e possibilidades para a prática processual de atos eletrônicos. Existe, portanto, base legislativa segura por meio da qual soluções podem ser apresentadas para os tempos em que vivemos. O Conselho Nacional de Justiça, como  se viu, procedeu à regulamentação e autorizou a prática de diversos atos processuais de forma virtualizada, a fim de garantir a duração razoável do processo. Cumpre ao magistrado, apreciando os casos individuais, verificar se existe alguma limitação a outros direitos processuais, já que a celeridade ou razoabilidade de duração processual não são valores em si, mas se inserem em complexo emaranhado jurídico.

Como examinado, particularmente o direito ao contraditório e à prova podem  sofrer algum tipo de restrição com sua prática eletrônica. Todavia, essas restrições provavelmente ocorrem mais em razão da necessidade de adaptação das práticas presenciais às virtuais do que problemas efetivamente insolúveis. Não é possível apontar antecipadamente quais são os atos que não possam ser realizados virtualmente, apenas é mais fácil imaginar quais poderão encontrar algum tipo de dificuldade, como perícias e inspeções judiciais. As tecnologias da informação e comunicação (tics), em constante aperfeiçoamento, podem apresentar respostas com facilidade para problemas que ainda vão surgir nesse meio.

Nesse contexto, a conclusão só pode ser de viabilidade de ampla prática de atos eletrônicos processuais, em processos cíveis, penais, trabalhistas, administrativos, mas não de forma irrestrita. A prática forense poderá apresentar situações que mereçam atenção diferenciada para que, em privilégio da duração razoável do processo, outros direitos processuais não sejam sonegados aos jurisdicionados.

CAMILA MOUSQUER BURALDE: O processo eletrônico em tempo de pandemia/doutrina, 1

JOÃO PAULO KULCZYNSKI FORSTER: O processo eletrônico em tempo de pandemia/doutrina, 1

JOSÉ EDUARDO AIDIKAITIS PREVIDELLI: O processo eletrônico em tempo de pandemia/doutrina, 1

Processo eletrônico em tempo de pandemia/doutrina, 1

FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: A prática de atos processuais eletrônicos em tempo de pandemia: proteção ou violação dos direitos humanos processuais? Title: The practice of electronic procedural acts in pandemic time: protection or violation of procedural human rights? Autores: João Paulo Kulczynski Forster. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – ufrgs (2015). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – ufrgs (2011). Pós-Graduado em Direito Empresarial com ênfase em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas  ̶  fgv/rs (2006). Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado) em Direitos Humanos do UniRitter. Professor convidado de cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. Professor de Graduação em Direito nas disciplinas de Direito Civil e Direito Processual Civil do UniRitter. Sócio-advogado de Forster Advogados Associados. jpforster@gmail.com. Camila Mousquer Buralde. Mestra em Direitos Humanos pela UniRitter. Pós-Graduada em Direito Imobiliário pela UniRitter e Processo Civil pelo idc. Professora convidada de cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. Advogada. camila.mousquer@gmail.com. José Eduardo Aidikaitis Previdelli. Mestre em Direitos Humanos pelo Centro Universitário Ritter dos Reis  ̶ UniRitter (2018). Pós-Graduado em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Ritter dos Reis  ̶  UniRitter (2016). Pós-Graduado em Formação Pedagógica de Professores pelas Faculdades QI (2015). Professor convidado de cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. Assessor de Desembargador no tjrs. edprevidelli@gmail.com. Resumo: A virtualização do processo e de seus atos é um caminho sem volta. Não se vislumbra a possibilidade de introdução de processo e atos eletrônicos para, num futuro próximo, serem retomados os atos presenciais. Portanto, todo avanço requer cuidado para que não haja retrocesso em garantias conferidas às partes. O ato eletrônico regula-se, na omissão, pela normatização dos atos presenciais, no que forem com estes compatíveis, e não devem ser praticados em caso de inviabilidade de superação do meio físico, pois os direitos dos jurisdicionados não podem ser sonegados. Palavras-chave: atos processuais; virtualização; pandemia; direito processual. Abstract: The virtualization of the process and its actions is a path of no return. The possibility of introducing a process and electronic acts is not envisaged so that, in the near future, face-to-face acts can be resumed. Therefore, every advance requires care so that there is no withdrawal of guarantees given to the parties. The electronic act is regulated, in the omission, by the standardization of the face-to-face acts, as they are compatible with them, and should not be practiced in case of unfeasibility of overcoming the physical environment, because the rights of the jurisdicted cannot be withheld. Keywords: procedural acts; virtualization; pandemic; procedural law. Data de recebimento: 08.03.2021. Data de aprovação: 05.04.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 3 – #670 – jun./jul. 2021, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

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NOTAS

[1] Aliás, neste ponto é importante observar a transposição dos direitos fundamentais processuais – reconhecidos pela endoprocessualização das normas constitucionais (PORTO, 2018) – à condição de direitos humanos, considerando que a diferença das expressões se justifica apenas na diversidade dos planos de positivação de cada um deles: nacional ou internacional (LUÑO, 2007).

[2] Ainda que a concepção tenha origem na Magna Charta Libertatum (CAMBI, 2001), a expressão due process of law somente foi adotada em 1354, com a edição do Statute of Westminster of the Liberties

 of London (DIAS, 2008).

[3] À exemplo do que ocorre na França, onde os jurisdicionados informam seu “domicílio eletrônico” através do endereço de correio eletrônico que utilizam, se responsabilizando a informar quaisquer alterações nele, pendentes ou não demandas contra si (MENUT, 2010, p. 348).

[4] Dados         verificados       até       o          dia       29 de junho de 2020      e          disponíveis       em: https://paineisanalytics.cnj.jus.br/single/?appid=a89ef492-f81e-4679-a58f- f7caa7452d82&sheet=740707b2-b87f-4ac0-a185-b430f855e682&lang=pt- BR&opt=currsel&select=clearall.

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