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Elementos do delito na individualização da pena

Busca-se revisar a ideia de que os elementos fáticos considerados pelo juiz não podem ser valorados. ----- Por Fernando Bardelli Silva Fischer Juiz de Direito ----- (Bonijuris #668 Fev/Mar 2021)

Fernando Bardelli Silva Fischer JUIZ DE DIREITO

Busca-se revisar a ideia, disseminada na jurisprudência, de que os elementos fáticos considerados pelo juiz na configuração do delito não podem ser valorados

1. O EQUÍVOCO DO BIS IN IDEM

Graças à tradição do sistema jurídico romano-germânico, que concebe o saber do direito penal a partir da teoria do delito, o desenvolvimento das teorias da pena se mostra muito aquém das construções doutrinárias acerca dos elementos constitutivos do delito. Em breve consulta aos manuais de direito penal oriundos de países influenciados pelo pensamento jurídico continental, é possível constatar que a pena, não obstante sua importância prática na materialização da resposta penal, recebe uma diminuta atenção quando comparada ao prestígio conferido à teoria do delito[1].

Se isso não bastasse, normalmente quando se fala em pena na maioria das obras doutrinárias, o enfoque persiste na descrição das tradicionais teorias de justificação da punição estatal, principalmente nas teorias retributivas absolutas e nas teorias preventivas gerais e especiais, seja no aspecto negativo ou positivo. Por sua vez, a individualização da pena, que representa uma das principais fontes de análise nas quais um magistrado criminal está incumbido em seu ofício diário, é comumente tratada com um mero apêndice das teorias explicativas da pena.

Tal cenário se mostra mais preocupante no Brasil, em que o desenvolvimento da individualização da pena nas últimas décadas ficou a cargo da jurisprudência. Não obstante os esforços dos juízos e tribunais pátrios no sentido de conferir uma uniformidade na determinação da sanção, é certo que a prática judicial, instrumentalizada para conferir respostas pontuais a casos específicos, encontra consideráveis limitações estruturais para produzir uma consistente teoria de individualização da pena. Enquanto a jurisprudência alemã consagrou, a partir de meados da década de 1950, a Spielraumtheorie[2] como modelo dominante de determinação judicial da pena, no Brasil sequer é possível apontar alguma teoria da pena aplicada de maneira mais recorrente pelos nossos tribunais, pois o âmbito judicial nacional se mostra completamente alheio a qualquer discussão nesse sentido. Ao invés disso, apenas é possível identificar alguns critérios mecanicistas de determinação da pena difundidos na práxis forense brasileira, frequentemente orientados por estéreis padrões matemáticos e despidos de qualquer referência axiológica aos fins da pena consagrados no art. 59 do nosso Código Penal[3].

Neste terreno fértil para a propagação de confusões conceituais, talvez um dos equívocos jurídicos mais proeminentes no procedimento de determinação judicial da pena – e que consequentemente gera maiores distorções na materialização da resposta criminal por meio da aplicação concreta da punição – é a difundida ideia de que os elementos do delito não podem ser valorados no juízo de individualização da pena, em suposto respeito ao princípio do ne bis in idem.

A vedação ao bis in idem, um dos mais clássicos e consagrados princípios do direito penal, prescreve que nenhum indivíduo poderá ser punido mais de uma vez pelos mesmos fatos criminosos[4]. Dito de outro modo, tal preceito visa impedir que uma dupla punição seja aplicada com base numa mesma conduta, de modo a respeitar ditames de proporcionalidade.

Diante de tal conceito, a jurisprudência brasileira viu nascer e se propagar a ideia de que quando os elementos do delito são considerados na análise da existência do crime e da sua autoria, o julgador estaria impedido de valorar tais elementos para fins de individualização da pena. Assim, de acordo com esse argumento, se uma circunstância fática já serviu como fundamento para a condenação em uma sentença criminal, não poderia ser novamente utilizada pelo juiz no momento da quantificação da sanção, por supostamente ferir a vedação à dupla punição[5].

Tal entendimento apresenta profundas implicações em relação ao objeto de valoração judicial para a determinação da pena, de modo a refletir significativamente na proporcionalidade da sanção aplicada ao caso concreto. Uma vez usurpada do juízo a possibilidade de valoração dos elementos do delito na individualização da pena, impede-se que o próprio núcleo do delito – consubstanciado no injusto culpável – seja considerado para fins de quantificação da sanção. Ou seja, qualquer pretensão de aplicação de uma pena proporcional ao fato se frustra, tendo em vista que a punição acabará mensurada com base em elementos acidentais e não na gravidade concreta do delito.

São recorrentes as decisões de tribunais brasileiros que reformam sentenças de primeiro grau que, de maneira escorreita, fundamentaram o aumento da punição tendo como parâmetro elementos referentes à conduta típica, antijurídica e culpável. Esse posicionamento das cortes judiciais, difundido na jurisprudência de modo irrefletido e por simples obediência ao precedente, encontra muitas vezes respaldo na doutrina nacional mais tradicional. Corroborando essa prática, Nucci[6] assim leciona:

A individualização da pena é essencial, atribuindo-se o quantum merecido a cada réu, sem qualquer padronização. Porém, quando o magistrado considerar preenchido o tipo penal básico, chega à conclusão de haver crime. A partir disso, não pode levar em consideração os mesmos elementos para a aplicação da pena, pois incidiria em bis in idem. Exemplo: para a configuração do roubo é preciso comprovar o emprego da violência ou grave ameaça; constatado o emprego de violência, preenche-se o tipo básico; não é cabível, para fins do art. 59 do CP, alegar ter sido violento o modo de agir do autor, resultando em penalidade mais severa. A violência, quando usada para o preenchimento do tipo básico, não deve tornar ao campo da aplicação da pena, sob pena de se considerar novamente a mesma base fática.

Conforme se pretende demonstrar a seguir, tal entendimento se mostra duplamente equivocado, tanto por confundir a dinâmica dos juízos de imputação e de determinação da pena numa sentença criminal condenatória, quanto por desconsiderar a natureza dos elementos integrantes do conceito analítico do delito.

2. SENTENÇA JUDICIAL COMO ATO DE FALA COMPLEXO

Segundo a teoria comunicacional do direito, desenvolvida por Gregorio Robles[7], o ordenamento jurídico se corporifica pelo texto prescritivo, gerado por atos de fala que são as decisões jurídicas, de modo que o direito pode ser compreendido como uma forma específica de linguagem. Nessa concepção, as sentenças judiciais são espécies de decisões jurídicas intrassistêmicas, que dão origem às unidades elementares denominadas normas jurídicas, que nada mais são do que proposições linguísticas dirigidas a orientar a ação humana.

Partindo-se da teoria dos atos de fala do filósofo John Langshaw Austin[8], a sentença criminal pode ser entendida como um ato de fala multidimensional, construída como consequência das análises presentes nos juízos de imputação e de determinação da pena. Assim, o veredito condenatório que impõe uma pena em concreto contém um enunciado performativo explícito, consubstanciado na condenação do réu, que inaugura uma nova situação jurídica. Contudo, esse mesmo ato de fala também apresenta uma força ilocucionária derivada da cominação de uma punição. E nesse aspecto, a função comunicativa das sentenças criminais ganha relevante importância para a felicidade da perlocução presente nos efeitos – preventivos e repressivos – almejados com a aplicação da pena.

Nesse sentido, adquirem especial relevância as atuais teorias expressivas da pena[9], que por meio da função comunicativa da sentença, reconhecem na punição uma finalidade de comunicar um juízo de reprovação sobre a conduta do ofensor, tida como socialmente inaceitável. Tal mensagem é endereçada não apenas ao réu, considerado como agente moral, mas também à vítima e a toda sociedade. Para que se busque qualquer finalidade concreta para a pena, é necessário que a mensagem por ela transmitida seja recepcionada e apreendida como legítima pelas expectativas sociais. Conforme propõe Antony Duff[10]:

Criminal punishment should be conceived of as a communicative enterprise that aims to communicate to offenders the censure they deserve for their crimes, and thus to bring them to repent their crimes, to reform themselves, and to reconcile themselves with those they have wronged.

Ainda que seja possível extrair de um decreto judicial condenatório atos locucionários, ilocucionários e perlocucionários, não se pode esquecer que a norma jurídica – originada desse ato de fala complexo e que deverá tutelar o caso concreto – foi construída a partir de dois momentos distintos na sentença criminal: o juízo de imputação e o juízo de individualização da pena.

No juízo de imputação o julgador examina questões relativas à existência do fato criminoso e sua autoria, bem como avalia outras questões jurídicas acerca do enquadramento legal da conduta e de eventuais causas excludentes do delito. Basicamente, há tanto uma análise fática quanto uma análise jurídica. Uma vez constatada a autoria da prática delitiva, com todas suas circunstâncias adjacentes e preenchidos todos os requisitos de punibilidade, o juízo de imputação autoriza o Estado-juiz a proferir um decreto condenatório e a aplicar uma pena necessária e adequada.

Por sua vez, o juízo de individualização da pena valora as circunstâncias fáticas constatadas no juízo de imputação, para mensurar a punição de modo que ela se mostre a mais apropriada possível a atingir os fins almejados pelo Estado em determinado caso concreto. Embora o juízo de individualização da pena também recaia sobre elementos factuais, sua natureza é eminentemente valorativa, pois a verificação dos fatos a partir da análise da prova fica a cargo do juízo de imputação. O efeito cobiçado pelo juízo de individualização da pena é a determinação da forma e da quantidade de punição adequadas para o caso apreciado.

Em resumo, o juízo de imputação autoriza a condenação e a punição, ao passo que o juízo de individualização da pena mensura essa punição. E esse é o principal motivo pelo qual não se denota ofensa ao princípio do ne bis in idem, simplesmente porque não há duas punições aplicadas para o mesmo fato concreto. O que ocorre é apenas uma punição, aprovada pelo juízo de imputação e mensurada pelo juízo de individualização da pena.

O fato de os juízos de imputação e de individualização da pena se apresentarem em momentos e locais distintos, dentro da estrutura espacial da sentença penal condenatória, não implica uma dupla punição, ainda que a avaliação recaia sobre a mesma circunstância fática. O objeto de análise é determinado fato concreto – fato criminoso e demais circunstâncias jurídicas relevantes – e a resposta estatal é uma só – a pena aplicada a esse fato –, sendo indiferentes as divisões estruturais de uma sentença para fins de caracterização de bis in idem.

Por fim, mostra-se relevante uma breve incursão sobre a vedação do bis in idem em relação ao conflito aparente de normas penais. A própria finalidade das regras de unidade normativa é evitar que o mesmo contexto fático criminoso seja punido mais de uma vez, ainda que formalmente preenchidos os requisitos de mais de um tipo penal.

Entre os critérios de resolução do conflito aparente de normas, certamente aquele que comporta as maiores discussões é a concussão. De acordo com esse preceito, o tipo principal absorve o conteúdo do injusto do tipo secundário que o acompanha. Nesses casos, o tipo absorvido não faz parte do conteúdo conceitual do tipo principal. A controvérsia reside no tratamento jurídico que lhe é conferido, principalmente no que se refere aos reflexos das circunstâncias fáticas do tipo desprezado na individualização da pena. Quanto a isso, formou-se na doutrina nacional um consolidado entendimento no sentido de que na aplicação da regra da concussão as circunstâncias do tipo consumido sequer poderiam gerar efeitos na determinação da pena[11]. Todavia, tal posicionamento importa em uma incongruência sistêmica.

O entendimento acima exposto pode ser rechaçado perante três considerações. A primeira é que, embora se confira um tratamento jurídico diferenciado ao conflito aparente de normas, isso não quer dizer que as circunstâncias fáticas contempladas pelo tipo absorvido sejam inexistentes ou juridicamente irrelevantes. A segunda, conforme já explanado anteriormente, dispõe que a vedação ao bis in idem impede que o mesmo fato seja punido duas vezes, mas não proíbe, por si só, que circunstâncias diversas possam ser valoradas na quantificação da punição. Finalmente, a última consideração apela a questões de equidade e proporcionalidade, pois muitas vezes o crime-meio absorvido lesa outros bens jurídicos distintos dos tutelados pela figura típica principal, como nos exemplos dos delitos de falsidade absorvidos pelo estelionato ou no delito de violação de domicílio absorvido pelo furto ou roubo à residência. Ignorar tais aspectos na determinação da pena importa conferir a esses casos o mesmo tratamento jurídico dispensado a eventos de menor gravidade e menos lesivos no caso concreto.

Visando manter a coerência do ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência germânicas apresentam entendimento diverso em relação às repercussões do conflito de normas na determinação judicial da pena. Nesse sentido, Roxin[12] entende que o delito absorvido pode ser considerado na determinação da pena desde que as circunstâncias agravantes não pertençam ao tipo do delito principal. Também observa que a individualização da pena deverá, a princípio, observar o marco legal mínimo de pena imposto ao tipo desprezado, de modo que a aplicação do critério da consunção não implique uma pena inferior à qual seria aplicada caso apenas fosse praticada a conduta típica absorvida. Tais posicionamentos vêm sendo adotados pelos tribunais alemães, de maneira recorrente[13].

O grande equívoco na ideia de que violaria o princípio do ne bis in idem o agravamento da pena fundado em uma circunstância já utilizada para aferir a existência de um delito reside na hipótese de se considerar o juízo de imputação como uma punição em si. Ora, a punição (pena) é uma só, que deriva de um ato de fala complexo, qual seja a sentença criminal condenatória. A antiquada posição ora criticada advém de uma confusão gramatical disseminada na prática forense, uma vez que não diferencia o efeito (a pena aplicada de maneira individualizada) da causa (o ato de condenação que o originou).

3. GRADUAÇÃO DO INJUSTO CULPÁVEL

A segunda grande incorreção, que levou parte da doutrina e da jurisprudência brasileira a refutar a valoração dos elementos do delito na determinação judicial da pena, reside na ideia de que as circunstâncias fáticas subsumidas ao injusto culpável servem apenas para caracterizar o delito.

O consagrado conceito analítico de delito, sedimentado na maioria das construções dogmáticas do direito penal romano-germânico, dispõe que o crime é integrado por uma conduta típica, antijurídica e culpável[14]. A lógica tradicional do conceito traz consigo uma ideia disjuntiva, ou seja, busca-se por meio de um conceito delimitar quais as hipóteses que o integram, diferenciando-as daquelas que não lhe pertencem. Diversamente da realidade fática, em que as diversas situações concretas se apresentam em matizes difusas, o pensamento conceitual clássico se vale de limites bem determinados.

No âmbito jurídico-criminal, a operacionalização conceitual clássica atua de maneira semelhante, principalmente em relação à configuração do delito. Ainda que existam diversos casos práticos limítrofes, em que a caracterização do delito se mostre controvertida, não há uma zona cinzenta formada por situações de quase-delitos. Em direito penal, ou uma conduta é classificada como crime ou não é, ainda que a verificação de determinadas condições fáticas possa importar em diminuição da pena.

O estudo realizado pelos filósofos Carl Gustav Hempel e Paul Oppenheim, publicado em 1936 na obra Der Typusbegriff im Lichte der Neuen Logik[15], contrapõe a noção conceitual da lógica clássica ao apresentar a diferença entre conceitos de classe (Klassenbegriffe) e conceitos de ordem (Ordnungsbegriffe). Enquanto os conceitos classificatórios se apresentam em limites aparentes, dentro dos quais um fenômeno individual pode estar incluso ou não, os conceitos ordenatórios oferecem propriedades graduáveis, que permitem a disposição dos fenômenos individuais de acordo com a sua medida, ordenados de forma hierárquica.

Traduzindo esses conceitos para o sistema penal, percebe-se que a resposta oferecida pelo juízo de imputação parte da análise classificatória sobre uma conduta ser ou não um crime, ao passo que o juízo de individualização da pena se utiliza de conceitos ordenatórios para valorar a gravidade dessa conduta mediante a adoção de uma escala de proporcionalidade ordinal[16]. Ocorre que tais conceitos não se propõem a representar a realidade, pois apenas organizam os fenômenos individuais em razão de alguma finalidade metodológica. Por conta disso, a mesma circunstância fática pode ser submetida tanto a uma conceituação classificatória quando ordenatória, a depender do objetivo na análise.

Valendo-se das noções apresentadas por Hempel-Oppenheim e transportando-as para o pensamento jurídico, ainda na década de 1930 Radbruch[17] assinala que a legislação tende a se valer de conceitos classificatórios, o que dificulta a adequação de conceitos jurídicos à realidade. Todavia, em algumas hipóteses, o legislador confere ao arbítrio judicial o ajuste das consequências jurídicas ao caso individual. Como exemplo dessa exceção legislativa, cita a determinação judicial da pena dentro dos limites legais. Para Radbrucht, é correto mensurar a pena com base no conceito de delito, uma vez que a antijuridicidade e a culpabilidade, como elementos do crime, são graduáveis. Entretanto, observa ele que embora os elementos do delito possam ser graduados como conceitos de ordem, isso deve ocorrer dentro dos limites impostos pelo conceito de classe, que irá distingui-los do que não é delito.

Desse modo, conclui-se que embora o juízo de imputação normalmente ofereça uma resposta classificatória referente ao que é ou ao que não é crime, o injusto culpável é constituído por conceitos graduáveis, que podem ser valorados e organizados de acordo com a gravidade concreta observada pelo juízo de individualização da pena.

Ainda que tal concepção encontre dificuldade de alcançar o entendimento jurisprudencial brasileiro, em parte explicado pelo atraso dogmático vivenciado pelas teorias de determinação da pena em nosso país, é certo que a ideia de graduação dos elementos do delito para fins de determinação judicial da pena se encontra, há muito tempo, difundida na doutrina e na jurisprudência estrangeiras.

A título exemplificativo, extraído do tradicional pensamento dogmático alemão, Beling[18] entendia a pena como retribuição do injusto culpável, que deve ser proporcional à gravidade do fato. De forma semelhante, Maurach[19] defendia que a pena fixada no caso concreto deve representar uma justa expiação de um ato culpável. Por sua vez, na doutrina espanhola, Cerezo Mir[20] dedica ao tema um capítulo intitulado “Lo injusto como magnitud graduable”, assinalando que a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes pressupõe uma maior ou menor gravidade do injusto, de modo que a antijuridicidade não apresenta um conteúdo puramente negativo. Feijoo Sánchez[21], seguindo a mesma ótica, proclama:

En general, se puede afirmar que la graduación de elementos que sirven para cualificar una determinada organización como un injusto penal de acuerdo con la formulación del concreto tipo penal deben afectar a la determinación o individualización de la pena.

Mas é na vanguarda da doutrina alemã de determinação da pena que essa linha de pensamento adquire maior relevância. De acordo com a proposta de Tatjana Hörnle[22], que apresenta um modelo de determinação da pena proporcional ao fato (Tatproportionalitätlehre), a valoração da gravidade do delito parte de uma perspectiva normativa da vítima, incidindo sobre o injusto (conduta típica e antijurídica) após passar pelo filtro negativo da culpabilidade[23]. Ela expressamente reconhece que o injusto de um fato é graduável[24], recaindo o juízo de valor justamente sobre os elementos externos do fato criminoso, inclusive sobre sua antijuridicidade e suas consequências. Outro expoente da nova geração de penalistas alemães, Grosse-Wilde[25] esclarece que a culpabilidade em sentido material (Schuld) se refere à reprovação pela prática dos fatos que compõe o injusto. Assim, admite-se o incremento da pena não só pela valoração dos elementos do injusto, mas também das condições de culpabilidade concretizadas no injusto. A divergência entre esses dois autores reside na diretriz de valoração dos elementos da culpabilidade (imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), pois enquanto que para Hörnle tal consideração só autoriza a redução da pena, para Grosse-Wilde é permitido o aumento da punição com bases nesses pressupostos, desde que exteriorizados no fato concreto.

Felizmente, nos últimos anos, a influência do pensamento germânico sobre a graduação do injusto vem gerando frutos na recente doutrina brasileira de determinação da pena. Nesse sentido, Tatiana Stoco[26] defende que a culpabilidade, como critério de medida da pena, deve se referir e se subordinar aos elementos do injusto. Assim, por exemplo, entende que a intensidade da violência no delito de roubo e o dano patrimonial no delito de furto devem ser valorados na individualização da pena[27]. Adriano Teixeira[28], outro defensor da determinação da pena proporcional ao fato, é categórico:

No plano do injusto, deve-se esclarecer primeiramente que os elementos ou as elementares dos tipos penais não são unidades estáticas que apenas constituem os pressupostos básicos da incriminação, mas sim conceitos graduáveis, ou seja, também constituem objeto da aplicação da pena. Isso não constitui violação da proibição da dupla valoração ou do ne bis in idem.

À vista disso, diversas circunstâncias tidas como elementares do delito não só podem, mas em alguns casos devem ser consideradas pelo julgador no momento da individualização da pena. Mesmo em delitos em que a elementar é expressamente descrita na figura típica, como o emprego de violência, tal circunstância comporta valoração para fins de mensuração da sanção, justamente pela possibilidade de graduação do seu conceito. Embora a violência sirva como critério classificatório do delito, é certo que ela pode se manifestar empiricamente em diversos graus de intensidade, causando desde meros aborrecimentos até graves lesões. Mostra-se desarrazoado que a exteriorização, em diferentes níveis de gravidade, de um fenômeno relevante ao direito penal não encontre reflexos no grau de reprovabilidade manifestado pelo juízo de individualização da pena.

Essa mesma linha de raciocínio se aplica à possibilidade de valoração da escala de ofensa ao bem jurídico no caso concreto. Se é admissível, nos delitos patrimoniais, que algumas lesões sejam materialmente insignificantes, o mesmo critério de valoração pode ser aplicado para traduzir a gravidade da lesão ao bem jurídico em quantidade de punição. Trata-se de uma impropriedade técnica a afirmação de que o prejuízo patrimonial não pode ser considerado na individualização da pena do delito de furto, uma vez que o valor do bem comporta graduação sob uma perspectiva ex ante (prognóstico de lesão), importando um maior desvalor de ação, ou sob uma perspectiva ex post (efetiva lesão), avaliado como consequências do crime[29].

O reconhecimento do injusto culpável como um conceito graduável, cujos elementos servem de substrato para a mensuração da pena, permite ao juiz uma maior adaptabilidade da sanção às peculiaridades do caso concreto, de modo a priorizar a proporcionalidade com o fato. Além dos exemplos já citados, a ampla valoração da conduta típica permite que diversas ofensas diretas aos bens penalmente protegidos reverberem na quantidade de punição. De forma similar, outras situações fáticas relevantes, ainda que não se mostrem aptas a excluir a ilicitude ou a culpabilidade, podem atenuar a responsabilidade do agente quando admitidas como hipóteses redutoras da pena.

A despeito da possibilidade de o julgador determinar a pena com base em elementares do delito, é certo que a utilização de tais fatores demanda uma fundamentação adequada, bem como uma análise de sua pertinência jurídica. Assim, a mera referência a circunstâncias típicas, como “grave ameaça” ou “vantagem ilícita”, é insuficiente para justificar o agravamento da punição, não em razão de eventual bis in idem, mas sim pela ausência de fundamentação idônea. Nessas hipóteses, caso queira utilizar tais elementos para a acentuar a sanção, o julgador deverá indicar os fundamentos que relevem uma maior reprovabilidade da conduta. Em certos casos, muitas circunstâncias que não são valoradas sob o argumento de que são “próprias do delito” em verdade refletem apenas a irrelevância sob o prisma jurídico-penal. Exemplificativamente, o ínfimo prejuízo financeiro suportado pela vítima em um delito patrimonial não deixa de ser uma consequência do crime – tal circunstância não deve ser considerada necessária do delito, uma vez que a hipótese de ausência de prejuízo é possível –, porém tal consequência não gera um aumento da punição em virtude da sua insignificância no âmbito do direito penal. Dito de outro modo, o que ocorre nas hipóteses citadas é uma ausência de reprovabilidade penal adicional que legitime um incremento na punição.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora o título do presente trabalho faça alusão à ausência de bis in idem na consideração dos elementos do delito durante a individualização da pena, isso não exclui as hipóteses em que a vedação à dupla punição legitimamente restrinja tal análise, mas apenas sugere que a valoração dos elementos do delito, a priori, não se mostra incompatível com a determinação judicial da sanção. Esse raciocínio é embasado, principalmente, no fundamento de que o injusto culpável é formado por conceitos graduáveis e que a sua valoração pelo juízo de individualização da pena apenas quantifica a punição autorizada pelo juízo de imputação.

O posicionamento jurisprudencial brasileiro sobre a possibilidade de consideração dos elementos do delito no juízo de determinação da pena deve ser atualizado, caso se nutra alguma pretensão de aplicação de penas de acordo com a proporcionalidade com o fato. Do contrário, ao invés de uma punição orientada pela efetiva ofensa ao bem jurídico percebida a partir dos elementos essenciais do delito – ou seja, do injusto culpável –, a quantidade de pena concretamente aplicada continuará a ser determinada por periféricos fatores objetivos ou por fatores puramente subjetivos.

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NOTAS

[1] DOLCINI, Emilio. La commisurazione dela pena. Padova: Cedan, 1979. p. 2-5.

[2] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1999. p. 188-197.

[3] Código Penal, Artigo 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

[4] MUÑOS CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 8. ed. Valencia: Tirant lo blanch, 2010. p. 108-109.

[5] “A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem” (STF, HC 117.599). No mesmo sentido, encontram-se vários julgados: STF, HC 85.507; STJ, HC 97.509/GO; STJ, HC 198.665/DF; STJ, HC 301.109/SP; STJ, HC 58.596/DF 2006/0096410-9.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 146.

[7] ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos da teoria comunicacional do direito. Trad. Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005. p. 1-18.

[8] AUSTIN, John Langshaw. How to do things with words. Oxford: Oxford University Press, 1962. p. 12-15, 67-69, 108-119 e 150.

[9] FEINBERG, Joel. The expressive function of punishment. In: TONRY, Michael (Ed.). Why punish? How much? A reader on punishment. Oxford: Oxford University Press, 2011; VON HIRSCH, Andreas; ASHWORTH, Andrew. Proportionate sentencing: exploring the principles. Oxford: Oxford University Press, 2005; DUFF, R. Antony. Punishment, communication, and community. New York: Oxford University Press, 2001; HÖRNLE, Tatjana. Teorías de la pena. Trad. Nuria Pastor Muñoz. Bogotá: Universidad Extrenado de Colombia, 2015.

[10] DUFF, R. Antony. Punishment, communication, and community. New York: Oxford University Press, 2001. p. 129.

[11] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008. p. 426.

[12] ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general, tomo II: especiales formas de aparición del delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña (Dir). Madrid: Civitas, 2014. p. 1017.

[13] BGHSt: 1, 152, 155; 6, 27; 19, 189, 33, 142, 147 e BGHSt: 1, 156; 7, 312; 10, 315; 15, 346; 19, 189; 20, 238.

[14] VORMBAUM, Thomas. A modern history of German criminal law. Trad. Margaret Hiley. Berlin: Springer, 2014. p. 131-132.

[15] HEMPEL, Carl Gustav; OPPENHEIM, Paul. Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik. Leiden: A. W. Sijthoff’s Uitgeversmaatschappij N. V., 1936. p. 10-43.

[16] Há duas espécies de proporcionalidade quando se pretende escalonar a pena de acordo com a gravidade da ofensa. A primeira delas é a proporcionalidade cardinal ou absoluta, cuja função é determinar os limites máximo e mínimo de um sistema de punição. A segunda é a proporcionalidade ordinal ou relativa, que, dentro dos marcos estabelecidos pela proporcionalidade cardinal, busca graduar a severidade das penas em paridade com a escala de gravidade dos crimes. Em VON HIRSCH, Andreas. Deserved criminal sentences. Oxford: Bloomsbury, 2017. p. 56-59.

[17] RADBRUCH, Gustav. Conceptos de clasificación y conceptos ordenadores en el pensamiento jurídico. Trad. Guzmán Dalbora. In: Revista electrónica de ciencia penal y criminología. 2009, n. 11-r3. p. 7.

[18] BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito – tipo. Trad. Sebastián Soler. Buenos Aires: El Foro, 2002. p. 23-24.

[19] MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Trad. Juan Cordoba Roda. Barcelona: Ariel, 1962. p. 79-81.

[20] CEREZO MIR, José. Derecho penal, parte general. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 781-788.

[21] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y prevención general: un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del derecho penal. Buenos Aires: B de F, 2007. p. 719.

[22] HÖRNLE, Tatjana. Strafzumessungslehre im Lichte des Grundgesetzes. In: SCHUMAN, Eva (Hrsg.). Das strafende Gesetz im sozialen Rechtsstaat: 15 Symposion der Kommission “Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart”. Berlin: de Gruyter, 2010. p. 105-137.

[23] Hörnle também considera que a culpabilidade, como elemento do conceito analítico do delito, comporta graduação. Todavia, considerando o seu papel limitador da responsabilidade, a culpabilidade só poderia ser graduada para baixo, ou seja, diminuído a pena. Em HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad: notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Buenos Aires: FD Editor, 2003. p. 68-76.

[24] HÖRNLE, Tatjana. Determinación de la pena y culpabilidad: notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania. Buenos Aires: FD Editor, 2003. p. 49.

[25] GROSSE-WILDE, Thomas. Erfolgszurechnung in der Strafzumessung: Die verschuldeten Auswirkungen der Tat gemäß § 46 Abs. 2 StGB in einer regelgeleiteten Strafmaßlehre. Tübingen: Mohr Siebeck, 2017. p. 95-115.

[26] Stoco importa do direito alemão a relevante distinção entre culpabilidade como elemento orientador da determinação da pena (Strafzumessungsschuld) e culpabilidade como elemento do delito. Enquanto a primeira definição encontra seu substrato valorativo no injusto, a segunda limita a pena ao somente admitir sua graduação para reduzir a responsabilidade do agente. Em STOCO, Tatiana. Culpabilidade e medida da pena: uma contribuição à teoria de aplicação da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2019. p. 37-42 e 69-71.

[27] STOCO, Tatiana. Culpabilidade e medida da pena: uma contribuição à teoria de aplicação da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2019. p. 155-159.

[28] TEIXEIRA, Adriano. Teoria da Aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 122.

[29] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo. In: InDret 2/2007. Barcelona: InDret, Abr. 2007. p. 12-13.

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