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A readequação das funções do estado brasileiro

Modelo burocrático implementado na administração pública se revelou insuficiente para atender aos cidadãos. ----- Por Safira Orçatto Merelles do Prado Advogada e professora ----- (Bonijuris #668 Fev/Mar 2021)

Safira Orçatto Merelles do Prado ADVOGADA E PROFESSORA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Modelo burocrático implementado na administração pública se revelou insuficiente para atender aos cidadãos; sistema gerencial não foi adotado plenamente

O Estado existe, fundamentalmente, para permitir a vida em sociedade. Em uma de suas acepções, a de estado de bem-estar, destaca-se sua vocação de servir à coletividade. Nos últimos séculos, o homem procurou equilibrar o tamanho e, principalmente, os poderes do Estado. Consequentemente, vislumbrou-se o surgimento de diversas manifestações em relação ao poderio estatal, entre elas, os que defendem o desaparecimento do Estado, ao lado de outros que advogam a intervenção estatal de forma maciça, de um Estado que tudo regulamenta e tudo supervisiona[1].

Evidentemente, a melhor solução é aquela que busca conciliar e ainda equilibrar as duas visões. Afinal, o Estado deve existir para proteger e auxiliar os cidadãos, garantindo-lhes, principalmente, a liberdade individual, ao mesmo tempo que assegura os direitos fundamentais preconizados nos mais diversos textos constitucionais.  

Para o atendimento das necessidades sociais, o Estado, antes liberal, passou a intervir diretamente na economia e na área social. As duas grandes guerras mundiais e a quebra da bolsa de Nova York foram fatores que definitivamente desbancaram a teoria de alheamento do Estado, no século 20.

No Brasil, já na década de 1930, foram criadas as primeiras empresas estatais destinadas a assegurar a efetividade aos direitos fundamentais sociais. Com isso, foi inaugurada a fase de intervenção estatal no campo da economia brasileira.

Nas décadas de 1960 e 1970 ocorreu o ápice da dinamização da intervenção estatal na economia e na prestação de serviços públicos. Como parte desse processo foram criadas a Eletrobrás, a Siderbrás, a Nuclebrás e a Telebrás. Constatou-se nesse período o surgimento de mais de 300 empresas estatais.

Em meados da década de 1980, o declínio da intervenção estatal teve início, pois já não estão mais presentes alguns dos fatores que levaram à intervenção econômica, entre eles a falta de interesse da iniciativa privada em investir em determinadas atividades[2].

No Brasil, esse “retorno do pêndulo”[3] foi recepcionado pelas reformas à Constituição Federal de 1988. A ordem econômica teve reafirmada sua fundamentação na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, concomitantemente com a delegação da prestação dos serviços públicos à iniciativa privada.

Na década seguinte à da promulgação da nova Constituição da República, acompanhou-se o início da reforma do Estado no Brasil. Com a Medida Provisória 155/90, logo convertida na Lei 8.031/90, consolidando-se o Programa Nacional de Desestatização. Essa lei, por sua vez, sofreu diversas adaptações por medidas provisórias, resultando na sua revogação e substituição pela Lei 9.491/97.

1. ESTADO E READEQUAÇÃO DE SUAS FUNÇÕES: O CONTEXTO BRASILEIRO

A evolução histórica a partir da modernidade nos demonstra que a estrutura da administração pública varia de acordo com a concepção política de Estado. No Estado absolutista a estrutura administrativa era vista como um patrimônio do rei soberano, o que acarretava a falta de controle das relações e do exercício de poder.

O modelo burocrático de administração pública surgiu com o Estado liberal justamente como um meio de coibir os desmandos dos monarcas, substituindo o modelo patrimonialista que vigorava até aquele momento.

No Estado social, a burocracia firmou-se como instrumento de controle e racionalidade do poder e de supedâneo para o aumento de funções atribuídas ao ente estatal.

Com a contestação desse modelo, a partir da década de 1980, calcada na concepção neoliberal de Estado, surgiu o modelo gerencial de administração pública.

No Brasil, a evolução histórica ocorreu de modo diverso. Como referenciais para demonstrar esse fenômeno foram utilizadas as lições sobre teorização da burocracia de Max Weber, cuja construção ocorreu com base na análise da sociedade ainda no início do século passado. Em relação ao modelo gerencial, o marco teórico adotado foi Luiz Carlos Bresser Pereira, pela simples razão de ter sido o responsável pela implementação desse modelo no Brasil.

Como teóricos das concepções de Estado foram acolhidos os conceitos de Keynes sobre o Estado social, e de Hayek sobre o modelo neoliberal, por serem os precursores desses temas. 

  1. . O Estado social e o modelo burocrático

O Estado social caracteriza-se pela intervenção na economia, assumindo funções antes prestadas pela iniciativa privada. Na área social, passou a prestar serviços públicos de forma direta e, em sua concepção protecionista, a regulamentação aumentou continuadamente[4].

A faceta de “Estado-empresário” foi impulsionada, basicamente, em razão de três justificativas: falta de interesse da iniciativa privada em determinadas áreas; alto custo de projetos; e ainda, a segurança nacional em relação a setores considerados estratégicos. Nesse caso, foi implementada a política de monopólios estatais.

A vertente providencial foi evocada mundialmente como consequência das duas grandes guerras mundiais que assolaram o século 20. A necessidade da população de receber prestação de serviços públicos era premente. Dessa forma, diversas empresas estatais foram criadas com essa finalidade. Jorge Rubem Folena de Oliveira destaca o aumento das funções estatais nesse período histórico, com a difusão do welfare state, ao afirmar que “a ação estatal passou a contemplar tanto os serviços públicos propriamente ditos, como também, e principalmente a partir daí, os serviços peculiares da atividade econômica empresarial: empreendimentos comerciais e industriais”[5].

A vocação intervencionista do Estado se completou no campo das regulamentações. Por lei, seja em sentido amplo, seja em sentido estrito, “o Estado-protecionista concede, estipula, proíbe, obriga e redistribui”[6].

John Keynes, considerado como o grande teórico do Estado social, defendia a intervenção estatal na economia com a finalidade de geração de desenvolvimento e estabilidades social e econômica.  Com a crise de 1929, elaborou a chamada “equação keynesiana”, uma teoria que buscou dar solução a um Estado que sofria dos “males” da alta taxa de desemprego. Duas ideias foram marcantes nessa teorização formulada por Keynes: a necessidade de o Estado incentivar os investimentos; e a sua intervenção, por meio de políticas fiscais e de controle das taxas de juros, para aumentar a abertura de novos postos de trabalho e a propensão ao consumo. De forma simplificada, essa é a equação keynesiana[7].

Keynes também propôs um verdadeiro pacto social entre as classes mais abastadas e as subalternas, com a nítida intenção de implementar verdadeira redistribuição de renda no plano social[8]. Toda esta teorização proposta por Keynes serviu de fundamento para o Estado social implementar as mais diversas políticas públicas, com ênfase na intervenção estatal na economia, na prestação direta de serviços públicos e na regulamentação incisiva em determinados setores. 

Para Canotilho e Vital Moreira, o Estado social tinha em sua base antropológica comum:

[…] o homem como pessoa, como cidadão e como trabalhador, o que aponta não apenas para o reconhecimento da dignidade humana e da autonomia individual perante o Estado […].  Mas também para a inserção do homem livre num processo democraticamente comunicativo e para a garantia existencial do indivíduo nos planos econômico, social e cultural.[9]

Vivian Cristina Lima, fazendo referência à teoria da filtragem constitucional proposta por Paulo Ricardo Schier, definiu o alcance institucional atingido pelo Estado social, quando afirma que:

No plano constitucional ocidental, esse Estado Social encontrou satisfação através de toda uma plêiade de direitos alcançados à categoria de normas constitucionais geradoras de direitos públicos subjetivos, orientando a elaboração de programas de governo e disciplinando, sobretudo, a interpretação do direito a partir de uma releitura pautada pelo filtro da constituição.[10]

Com o aumento quantitativo das atribuições do Estado social, a sua estrutura cresceu na mesma proporção. Como forma de manutenção do controle de todo o aparato e regulamentação, o modelo burocrático de administração pública consolida-se no Estado social. 

O modelo de aparelhamento estatal organizado burocraticamente é composto por diversos órgãos, em uma estrutura composta também por cargos, que se distribuem por meio de quadros de carreira. A hierarquia é estabelecida dessa forma no modelo burocrático, o que facilita o autocontrole da administração. Nas palavras de Weber, “os princípios da hierarquia dos postos e dos níveis de autoridades significam um sistema firmemente ordenado de mando e subordinação, no qual há uma supervisão dos postos inferiores pelos superiores”[11].

Consequentemente, ocorreu uma completa separação entre o quadro de servidores administrativos e os meios de administração; e entre o cargo e o seu detentor. Neste caso, a pessoa detentora do cargo passou a ser responsabilizada por seus atos. Tudo no intuito de coibir o patrimonialismo na Administração Pública.

 Aliás, para ser detentor de um cargo no modelo burocrático é obrigatória a aprovação em concurso público, que serve de supedâneo para o princípio da especialização do funcionalismo, assegurando à administração pública a contratação dos melhores profissionais. O princípio da isonomia também é observado, visto que garante a todos a possibilidade de concorrer a um cargo público, desde que preenchidos os requisitos legais.  Segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade.[12]

Ao funcionalismo são asseguradas diversas prerrogativas, que têm como finalidade possibilitar o exercício das funções públicas de forma independente. São remunerados mensalmente, de acordo com a hierarquia e atribuições do cargo.

Dessa forma, é possível concluir que o modelo burocrático foi adotado como instrumento de garantia de liberdade para aquele que exerce a função pública, nos termos da legislação elaborada pelos representantes políticos. Isso permitiu que toda atividade administrativa fosse fiscalizada pela população, com o direcionamento da atuação dos agentes estatais[13].  

Em que pese a necessidade de concurso público, Weber discorreu acerca da possibilidade de funcionários nomeados, desde que seja para cargos de caráter eminentemente político. No entanto, destaca a possibilidade destes agentes serem menos preparados:

Quando a necessidade de administração pelos especialistas é considerável, e os seguidores dos partidos têm de reconhecer uma ‘opinião pública’ intelectualmente desenvolvida, educada e livre, o uso de funcionários sem habilitações prejudicará o partido que ocupe o poder, nas próximas eleições. Naturalmente, isso tem mais probabilidade de ocorrer quando os funcionários são nomeados pelo chefe. […] Portanto, as eleições populares do chefe administrativo e também de seus subordinados habitualmente põem em risco a qualificação do funcionário, bem como o funcionamento preciso do mecanismo burocrático.[14]

O outro pilar do modelo burocrático é a procedimentalização, que possibilita o controle dos atos da administração, calcado no princípio da legalidade. A institucionalização de procedimentos traz como consequência a previsibilidade, o que orienta o cidadão em sua formação de condutas. Para Romeu Felipe Bacellar Filho:

A procedimentalização do agir administrativo, isto é, a fixação de regras para o modo como a Administração deve atuar na sociedade e resolver os conflitos configura, assim, condição indispensável para a concretização da democracia. Sem a fixação do procedimento administrativo, impossibilita-se qualquer relação estável entre Administração e cidadãos, onde cada um saiba até onde vai o poder do outro e como este poder será exercido. […] O procedimento administrativo não deixa de ser um modo de domesticação do exercício do poder da Administração Pública.[15]

Associada à legalidade e a procedimentalização, a instituição da documentação também serviu como fator decisivo para implementação da previsibilidade na administração pública.

Weber, em breves palavras, sintetiza toda a sua teorização sobre a administração burocrática ao afirmar que:

Precisão, velocidade, clareza, conhecimento dos arquivos, continuidade, discrição, subordinação rigorosa, redução do atrito e dos custos de material e pessoal – são levados ao ponto ótimo da administração rigorosamente burocrática, especialmente em sua forma monocrática. Em comparação com todas as formas colegiadas, honoríficas e avocacionais de administração, a burocracia treinada é superior, em todos esses pontos.[16]

No entanto, no Brasil o modelo burocrático sofreu diversos desvirtuamentos, o que acabou transformando o termo “burocracia” em algo pejorativo, muitas vezes sendo entendido como sinônimo de ineficiência.

1.2. A realidade brasileira

A implantação de um Estado social em terras brasileiras não passou de uma mera tentativa. Lenio Luiz Streck destaca que nos países de modernidade tardia[17], dentre eles o Brasil, o denominado welfare state não passou de um simulacro em que as promessas da modernidade continuam descumpridas. Mesmo assim, acredita na possibilidade da construção de políticas públicas com base no pacto constituinte de 1988[18].

A tentativa de implementação do Estado social no Brasil se deu por meio da criação de empresas públicas, instrumentos utilizados pelo Estado para intervenção direta na economia e prestação de serviços públicos. Antes mesmo de o Decreto-Lei 200/67[19] entrar em vigor, várias empresas estatais já haviam sido constituídas. Dentre elas, destaca-se: Banco do Brasil, em 1808; Instituto de Resseguros Nacional (irb), em 1939; a Companhia Siderúrgica Nacional (csn), em 1941; a Companhia Vale do Rio Doce, em 1943; a Companhia Hidrelétrica do São Francisco, em 1945; a Fábrica Nacional de Motores, em 1946; a Petrobras, em 1953; a Novacap, em 1956; a rffsa, em 1957; a Eletrobras, em 1961; a Embratur, em 1966. Na década seguinte foram criadas a Caixa Econômica Federal, em 1970, e a Embratel, em 1972.

Dessa forma, do início da década de 1930, até o final da década de 1980, a quantidade de empresas estatais chegou ao montante de 361, isso apenas no âmbito federal.

Pedro Paulo de Almeida Dutra, com base no estudo de Paulo Roberto Motta, enumerou os fatores que influenciaram a criação das empresas do Estado, classificando-os em quatro grupos:

Fatores de natureza econômica: promover o progresso socioeconômico. Insere-se nesse contexto a criação das empresas produtoras de aço e energia, além dos bancos e das empresas de serviço público;

Fatores de natureza política: por razões de estratégia e de vantagens monopolísticas foram criadas as empresas estatais para assegurar o controle de indústrias consideradas como vitais para a segurança do país. Como a criação da Petrobras e das empresas dos setores de transporte e comunicações;

Fatores de natureza administrativa: são secundários para a criação das empresas estatais. Mesmo assim, o surgimento de tais empresas contribuiu para descentralizar a Administração, tendo em vista a grande extensão geográfica do território brasileiro, além de possibilitar maior flexibilidade e autonomia em relação a Administração direta;

Fatores de natureza social: a finalidade era produzir bens e serviços para as populações de mais baixo nível de renda. Como exemplo, o BNH ficou encarregado de construir unidades habitacionais destinadas ao menos favorecidos.[20]

Em que pese os fatores apresentados como condicionantes para a criação de empresas estatais, não tardou para que as consequências do aumento desordenado do aparelhamento estatal brasileiro surgissem. De acordo com Belmiro Valverde Jobim Castor, “a inflação crescente e desequilíbrio orçamentário crônico erodiram paulatinamente a capacidade do Estado de prestar serviços”[21]. Ademais, fatores do contexto mundial também contribuíram para a falência do setor público no Brasil, como é o caso da crise do petróleo de 1973.

Já a implantação da burocracia em nosso país teve origem com a criação do Departamento Administrativo de Serviço Público, o dasp, em 1938. O objetivo da criação desse órgão era a reorganização e a racionalização dos procedimentos administrativos efetuados pelo setor público. 

Na década de 1960 ocorreu a descentralização da administração pública. O Decreto-Lei 200/67 a dividiu em direta e indireta. O art. 4º, i, estabelece que a primeira se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência da república e dos ministérios. Já o inciso ii do mesmo artigo estabelece que a administração indireta compreende as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas, todas dotadas de personalidade jurídica própria.

No entanto, a criação da administração indireta serviu apenas de fuga do regime jurídico administrativo para o regime de direito privado. Isso porque, em relação às empresas estatais, não se aplicava totalmente o regime de direito público. Dessa forma, pelas empresas estatais contratava-se sem concurso público, bens e serviços sem licitação, além do fato de que, na época, o endividamento público brasileiro ocorria sem a aprovação do Senado[22].

Em que pese ter havido a instituição dos concursos públicos, a tão necessária profissionalização da administração pública não se efetivou no contexto brasileiro. Exemplo disso é o desvirtuamento dos cargos comissionados, que na burocracia weberiana deveriam ser utilizados apenas em relação a funções de caráter político. Como é público e notório, os cargos em comissão são utilizados como “moedas de troca” entre os detentores do poder, mais precisamente nas épocas eleitorais.  

Belmiro Valverde Jobim Castor ilustra de forma concisa a maneira como se alastrou a crise na estrutura administrativa do Estado brasileiro:

O clientelismo inchou de maneira desordenada os quadros humanos do Estado; o corporativismo criou privilégios injustificáveis para alguns extratos de funcionários das estatais à custa do contribuinte como os generosos fundos de pensões e de seguridade, o populismo aposentou precocemente milhões de pessoas graças às leis de favorecimento ou a simples ausência de controle previdenciário; e a corrupção disseminada em todos os níveis gerou uma relação espúria entre o Estado contratador e comprador de um lado e seus fornecedores e empreiteiros de obras de outro. A soma dessas patologias encareceu brutalmente o custeio estatal sem contribuir para a ampliação dos serviços essenciais. [23]

É em razão desses motivos que ainda hoje as garantias dos servidores públicos são vistas como verdadeiros privilégios. E burocracia é sinônimo de ineficiência, que serve para auxiliar a corrupção. Todavia, não se pode associar burocracia à ineficiência. O que se pode é associar a realidade brasileira à ineficiência, e não a burocracia weberiana.

Mesmo que a implementação do Estado social tenha se restringido a uma simples tentativa, além do desvirtuamento do modelo burocrático no Brasil, o tema “reformar é preciso” também entrou em pauta na agenda política brasileira. A implementação de uma concepção regulatória ou gerencial foi proposta como a solução de todos os problemas.

2. A CONCEPÇÃO REGULATÓRIA DE ESTADO E A PROPOSTA GERENCIAL

Já no final da década de 1970, o Estado social começou a entrar em crise. O aumento das funções estatais comprometeu a qualidade da prestação dos serviços públicos, além de trazer como consequência o agigantamento da estrutura administrativa estatal.  Os déficits das contas públicas chegaram a níveis exorbitantes.

Outros fatores também contribuíram para a crise desse modelo estatal. O fenômeno da globalização impôs um processo de rompimento de barreiras geográficas, políticas, econômicas, sociais e culturais[24] em que a perspectiva local já não assume a mesma importância.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Paulo Rabello de Castro afirmam que a globalização do final do século 20 ultrapassa todas as experiências históricas, sendo a mais ampla e diversificada, implementando a revolução das comunicações:

As comunicações emergem do intercâmbio: de produtos, de serviços, de dados, de imagens, até de sentimentos. Comunicar-se é abrir-se. Uma ‘abertura’ tem vários significados, mas o mais comum e talvez mais poderoso é o comércio. Indivíduos trocam, regiões intercambiam, países comerciam. O comércio florescente é manifestação da liberdade humana, por isso terá sido tão controlado pelos poderes políticos nas várias passagens da história. No século XX conhecemos o protecionismo, antônimo da abertura comercial, cujo apogeu nos anos 30 teve seus catastróficos resultados na Segunda Guerra Mundial.[25]

Além da globalização, logo após a segunda guerra mundial o neoliberalismo serviu de reação ao intervencionismo e ao caráter prestacional do estado de bem-estar[26]. No entanto, tal concepção consolidou-se efetivamente com o final da guerra fria e com a queda do comunismo soviético. Dessa forma, desapareceram os motivos que serviam de sustentáculo para manutenção do Estado social, já que ele servia de contraponto à política soviética. 

A teorização proposta por Friedrich Hayek, em sua obra O Caminho para a Servidão, serviu de mote propulsor para a criação de um movimento neoliberal, combativo às premissas do estado de bem-estar. Ele afirmava que se o capitalismo continuasse financiando esse modelo estatal permaneceria uma profunda relação de dependência do cidadão em relação ao Estado. Os governados não buscariam mais o emprego. A consequência imediata seria a falência do sistema[27].

Francis Fukuyama endossa a tese neoliberal ao afirmar que:

[…] a democracia liberal continua a ser a única aspiração política coerente que se espalha por diferentes regiões e culturas em todo o mundo. Além disso, os princípios liberais na economia – o “mercado livre” – alastraram e conseguiram produzir níveis de prosperidade material sem precedentes, tanto nos países industrializados como naqueles que, no final da segunda guerra, faziam parte do empobrecido Terceiro Mundo.[28]

Para Vivian Cristina Lima, o neoliberalismo serve de fundamento para o desprezo à justiça social e impõe desigualdade material entre os homens, impedindo a identidade de tratamento e obrigando a adoção de medidas afirmativas para a satisfação dos princípios da igualdade e liberdade[29].

As políticas neoliberais em diversos países implementaram uma nova concepção estatal, a regulatória[30], transferindo para a iniciativa privada a execução de atividades econômicas, bem como a prestação de serviços públicos.

Com a reassunção de suas atividades, ou seja, as de caráter econômico, a iniciativa privada passou a ser novamente a propulsora da economia. O declínio da intervenção do Estado na economia tem como pressuposto a consagração do princípio da subsidiariedade. Com efeito, a subsidiariedade foi usada como parâmetro para a redefinição das atividades do Estado, da conformação do seu papel com o da iniciativa privada no final do século 20.

Silvia Faber Torres sintetiza o momento de reconfiguração do Estado, com a concretização do princípio da subsidiariedade:

A subsidiariedade, portanto, regula a intervenção estatal na economia, cabendo-lhe fixar pautas que orientem uma relação harmônica entre a ordem econômica espontânea e a ação do Estado, a qual, saliente-se, não é por ela vedada, mas limitada à correção de distorções em nome do bem comum e da promoção da justiça. Ela inverte, de fato, a tendência à economia dirigida e à planificação há muito prevalecentes e afasta, ainda, o Estado de atividades comerciais e industriais que, ao lado dos serviços públicos strictu sensu, foram intensamente assumidas nas últimas décadas.[31]

Paulo Rabello de Castro afirma que o princípio da subsidiariedade significou, em muitos casos, tornar subsidiária a ação dos governos locais à ação dos próprios cidadãos, assim como subsidiária a ação do governo central em relação às demais esferas do poder[32].

Além dessas tendências decorrentes do princípio aludido, destaca-se também a ideia de reestruturação do aparelho estatal por meio das privatizações, calcadas em motivos financeiros, políticos e jurídicos[33].

No âmbito financeiro, destaca-se a necessidade de diminuição de gastos públicos com empresas estatais deficitárias. Juridicamente, busca-se a implementação de formas de gestão privada dos serviços públicos, sem os rigorosos controles impostos à administração pública.

Os motivos políticos estão consignados com presença da ideologia neoliberal que propugna pela substituição do Estado pela iniciativa privada, em razão da maior aptidão desta última em gerir as atividades econômicas. MarcelBursztyn afirma que:

[…] cabe assinalar que a ‘revolução neoliberal’, ainda que na aparência se valha do desmantelamento de Estado, busca, na verdade, a conquista do mesmo, como forma de viabilizar a construção de um outro Estado: onde o mercado substitua as formas de mediação entre os diferentes atores sociais; onde o econômico substitua o social; onde a concorrência substitua a cooperação; onde o Eu substitua o nós.[34] 

A Constituição brasileira de 1988 reafirmou os contornos do novo papel do Estado ao limitar a sua intervenção direta no domínio econômico segundo os imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, e outorgou às empresas públicas e sociedades de economia mista o mesmo tratamento dispensado às entidades privadas[35].

Em relação ao serviço público, a Constituição Federal reafirmou o dever do poder público de prestá-los, além de possibilitar que os particulares o façam, sob o regime de concessão ou permissão (art. 175). No entanto, a redação original de alguns dispositivos constitucionais impunha o regime de monopólio em relação a alguns serviços (por exemplo, às telecomunicações)[36].

Na década seguinte à promulgação da Constituição da República, a reforma do Estado no Brasil teve início com a Medida Provisória 155/90, logo convertida na Lei 8.031/90, consolidando-se o Programa Nacional de Desestatização. Essa Lei sofreu diversas adaptações por medidas provisórias, resultando na sua revogação e substituição pela Lei 9.491/97.

Como reflexo da política de redimensionar o ente estatal, as emendas constitucionais 6, 8 e 9 – todas de 1995 – extinguiram o monopólio da União em relação ao petróleo e as telecomunicações, abrindo o caminho para a presença da iniciativa privada nacional e estrangeira em relação a essas atividades. Finalmente, a ec 19/98 implementou a reforma do aparelho do Estado, dando nova redação a diversos dispositivos constitucionais.

Após as privatizações, utilizadas como instrumentos para o redimensionamento da estrutura estatal brasileira, foram criadas as agências reguladoras com a finalidade de controlar e regulamentar a prestação de serviços públicos e o exercício de algumas atividades econômicas que até então o Estado exercia diretamente.

Com as privatizações, a regulação aumenta a cada instante. Isso porque quando os serviços eram prestados diretamente pelo Estado dificilmente ele iria limitar, restringir a própria atividade. Com a delegação dos serviços públicos, o ente estatal se vê na obrigação de normatizar esse novo meio prestacional, até como forma de garantir sua legitimidade perante a população[37].

A partir dessa transferência, o Estado buscou assumir seu novo papel, o de regulador, fiscalizando, regulamentando e mesmo mediando conflitos referentes às atividades prestadas pela iniciativa privada. Para isso, foram criadas as agências reguladoras, que no âmbito federal[38] são as seguintes: aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica); Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações); anp (Agência nacional do Petróleo); Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); ans (Agência Nacional de Saúde); ana (Agência Nacional de Águas); antt (Agência Nacional de Transportes Terrestres); antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) e Ancine (Agência Nacional de Cinema).

Além da criação das agências, procurou-se dinamizar a estrutura administrativa brasileira com a implementação de um modelo gerencial.

Para Luiz Carlos Bresser Pereira, responsável pela implementação da reforma, ao menos no âmbito federal, as funções do Estado se distinguem em três áreas de atuação: as atividades exclusivas do Estado; os serviços sociais e científicos; e a produção de bens e serviços para o mercado.

Como atividades típicas devem ser entendidas as que são exercidas por meio de monopólio, por exemplo, as funções de legislar e de julgar, a arrecadação de impostos, o poder de polícia etc.[39]

Outras atividades como implementação da educação, saúde, previdência social, são vistas como atividades exclusivas do Estado em razão dos recursos orçamentários que envolvem, mas que não são essencialmente monopolistas. Por tais motivos, essas atividades deverão ser exercidas por entidades públicas não estatais, sem fins lucrativos, voltadas para o interesse público, mas que não fazem parte da administração pública. Segundo o autor citado, “a reforma do Estado nesta área não implica em privatização, mas em ‘publicização’ – ou seja, em transferência para o setor público não estatal”[40].

A terceira área de atuação do Estado, isto é, a produção de bens e serviços para o mercado, deve sofrer o processo de privatização, visto que não há mais justificativas para a manutenção das empresas estatais, pois “ficou definitivamente claro que a atividade empresarial não é própria do Estado, já que pode ser muito melhor e mais eficientemente controlado pelo mercado do que pela administração”[41].

As chamadas atividades auxiliares, também denominadas atividades-meio do Estado, como limpeza, vigilância, transporte, serviços técnicos de informática, deverão ser terceirizadas, devendo haver licitação pública, já que a contratação se dará com terceiros.

O primeiro setor corresponde ao núcleo estratégico, formado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além do Ministério Público. Exercem atividades exclusivas de estado, como formulação de leis e de políticas públicas.

O segundo setor abarca as agências executivas[42] e as agências reguladoras[43].  Também exercem atividades exclusivas de Estado, mas fazem parte da administração indireta, possuindo personalidade jurídica própria, de direito público.

O terceiro setor é composto por entidades públicas não estatais, ou seja, entidades constituídas sob o regime de direito privado, mas que prestam atividades públicas, sem fins lucrativos.

Pela distinção das áreas de atuação do Estado e da reestruturação setorial, a reforma prevista pela Emenda 19/98 procurou dinamizar a administração pública brasileira, transformando-a de burocráticaem gerencial. Dessa forma, é possível enumerar como características desta proposta de estruturação administrativa pública:

Orientação da ação do Estado para o cidadão cliente;

Ênfase no controle dos resultados por meio dos contratos de gestão, em vez do controle dos procedimentos;

Fortalecimento das chamadas “carreiras de Estado”;

Criação de secretarias formuladoras de políticas públicas, como unidades descentralizadas para execução de tais políticas (agências executivas);

Transferência dos serviços sociais e científicos para o setor público não estatal;

Adoção de diversos tipos de controle de forma cumulativa (controle social, contratos de gestão e da formação de “quase-mercados”);

Terceirização das atividades auxiliares;

Criação de agências reguladoras com a finalidade de controlar e regulamentar as atividades econômicas e sociais que até então o Estado exercia diretamente.[44]

Com a reforma do Estado buscou-se o redimensionamento da máquina administrativa, voltando o ente estatal para o exercício de suas funções típicas, de forma mais eficiente, e resguardando também o cidadão ao possibilitar-lhe participar das decisões que envolvam os interesses do Estado.

É nesse contexto que se insere a privatização das empresas estatais, como um dos instrumentos para implementação da reforma estatal brasileira.  Com a economia de gastos em relação a recursos humanos[45] e com o dinheiro da venda das empresas estatais, acreditava-se em um “reequilíbrio” das contas públicas e, posteriormente, na visualização de um Estado regulador mais forte e eficiente, atendendo de forma mais adequada às necessidades dos “cidadãos-clientes”.

2.1. A reforma do Estado no Brasil

Como consequência das mais diversas alterações econômicas, políticas e sociais, a concepção de estado social foi questionada, assim como o modelo de estrutura burocrática a ele correspondente. No Brasil não foi diferente, em que pese a implementação do Estado social ter se restringido a uma mera tentativa, acompanhado do desvirtuamento do modelo burocrático.

No entanto, em vez de se buscar a implementação de um verdadeiro Estado social, associado a mecanismos que coíbam o desvirtuamento da administração burocrática, preferiu-se o desmantelamento estatal e a adoção de políticas que, no mais das vezes, acabam por tornar mais miseráveis os que já o são.

Adriana da Costa Ricardo Schier descreve a forma como deveria ocorrer a reforma em nosso país, quando afirma que:

[…] em vez de se reestruturar o Estado para que pudesse vir a ser uma instituição que efetivamente assegurasse os mínimos direitos capazes de garantir a sobrevivência digna dos cidadãos, preferiu-se, mais uma vez, na história, conceder tal tarefa ao mercado, à iniciativa privada. Optou-se, então, pela diminuição do Estado em relação ao atendimento de demandas sociais. Contudo, sem embargo de seu enfraquecimento em relação às preocupações sociais, o Estado torna-se mais “forte” em outros aspectos, sendo altamente repressivo com os movimentos sociais e estando sempre pronto a garantir o livre mercado, salvando, se necessário for, instituições privadas.[46] 

Com a venda das empresas estatais, o Estado brasileiro deixou de intervir diretamente na economia e delegou a prestação de serviços públicos à iniciativa privada. Assim, foi necessária a criação de entes reguladores com a finalidade de regular os setores até então estatizados.

No Brasil, as agências reguladoras foram criadas após o término das privatizações, o que pode ser considerado um dos maiores erros ocorridos durante o programa de desestatização. Primeiramente, era necessário criar regras, regular os setores a serem desestatizados para, em seguida, efetuar as vendas e as concessões, nos termos da nova regulação.

Entretanto, não foi isso o que ocorreu, e o que se constata é um total descrédito em relação aos entes reguladores[47]. Isso porque os contratos de concessão foram assinados após as vendas das estatais prestadoras de serviços públicos, antes, portanto, da criação da maioria das agências. O que ocorreu a partir de então foi uma verdadeira crise de legitimidade desses entes, já que estão impossibilitados de exercer, por exemplo, o controle tarifário de alguns serviços essenciais, como decorrência da garantia contratual pactuada na concessão.

Outro fracasso verificado na regulação brasileira foi a adoção de um modelo que não condiz com a realidade de nosso país. Simplesmente transplantou-se o modelo norte-americano de regulação, como se vivêssemos em realidades idênticas.

Em relação à proposta gerencial de estruturação administrativa pública, pode-se afirmar que não é possível a adoção plena desse modelo. Ademais, em diversos momentos é possível observar o modelo burocrático de gestão[48].

No entanto, algumas alterações ocorreram – em especial a mutação da noção de serviço público – trazendo como consequência direta para a alteração de seu regime jurídico, o que vem ocasionando uma verdadeira fuga do direito público para o privado[49].

Também surgiram novos institutos jurídicos, por exemplo, o contrato de gestão, além de observarmos a ascensão de uma espécie de “administração pública paralela”[50], o que corresponde ao terceiro setor.

Ainda, em razão da delegação de serviços públicos à iniciativa privada, cada vez mais se vislumbra o cidadão como um cliente do Estado, levando-se em conta apenas o prisma do usuário na qualidade de consumidor[51]. Isso porque a orientação da gestão dos serviços públicos para o lucro pode gerar graves violações aos direitos fundamentais do cidadão. Tal orientação deve importar na mudança da adequação, continuidade, eficiência, modicidade tarifária, enfim, na qualidade do serviço público. Este é, portanto, o maior desafio da atual configuração regulatória e gerencial do Estado brasileiro: a garantia e a concretização dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição da República de 1988.

CONCLUSÕES

Com o agigantamento da estrutura estatal, em razão da quantia de funções assumidas, o Estado que se diz de bem-estar entrou em crise no final da década de 1970. A partir de então, buscou-se a reestruturação administrativa, associada a uma redefinição das funções estatais. Aquela concepção do Estado deu lugar à feição regulatória, com a substituição da forma de gestão burocrática para a forma de gestão gerencial. Para tanto, as privatizações foram utilizadas como um dos instrumentos para implementação da reforma do Estado.

No Brasil não foi possível constatar a completude do welfare state. Concomitantemente, a forma de gestão burocrática foi desvirtuada da concepção formulada por Weber. A feição regulatória de Estado, implementada para solucionar os problemas apresentados pelo modelo anterior, não vem sendo suficiente para atender aos cidadãos. Em relação à proposta gerencial de estruturação administrativa pública, pode-se afirmar que não foi possível a adoção plena desse modelo.

A consecução de um verdadeiro estado de bem-estar no Brasil ficou mais distante depois das privatizações. A universalização dos serviços públicos ainda é um ideal a ser perseguido diante da persecução do lucro pela iniciativa privada.

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NOTAS

[1]”Essa é uma visão orwelliana, igualmente utópica e assustadora quanto a primeira dos anarquistas que evidentemente deve ser repelida” (ASHTON, Peter Walter. O declínio da intervenção estatal na economia. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,Porto Alegre, n.10, p.21-28, jul.1994. p. 22.).

[2] Em razão do alto custo dos investimentos, a siderurgia, a extração de minérios e o fornecimento de energia elétrica não despertavam interesse da iniciativa privada.

[3] “O pêndulo que favorecia o domínio público sobre a economia, em áreas qualificadas, reverte em benefício da exploração privada de atividades produtivas, ainda que sob a vigilância do poder de polícia administrativa” (TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro. Temas de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. I. p.729.).

[4] CASTRO, Paulo Rabello de. A reengenharia do Estado Brasileiro: rumo ao sociocapitalismo. In: SOUZA, Hamilton Dias de; CASTRO, Paulo Rabello de. A reengenharia do Estado Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 50.

[5] OLIVEIRA, Jorge Rubem Folena de. O Estado empresário. O fim de uma era. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 34, n.134, p. 297-309, abr./jun.1997. p. 299.

[6] CASTRO. Op. cit., p.56.

[7] KEYNES, John Maynard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. São Paulo: Atlas, 1982. p. 53.

[8] “Este pacto consistia na aceitação, pelas classes mais abastadas, da redistribuição de parte do lucro com a finalidade de se buscar a paz social, tendo como consequência a regularidade na produção, garantia de recuperação dos investimentos e a aceitação dos representantes das classes subalternas, ou seja, os partidos políticos e os sindicatos” (KEYNES. Op. cit., p. 53-55.).

[9] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos de direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. p. 352.

[10] LIMA, Vivian Cristina. Administração pública contemporânea: o usuário de serviço público e a dignidade da pessoa humana. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Orientador: Prof. Dr. Clèmerson Merlin Clève. Curitiba (PR), Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, 2004, p. 18.

[11] WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Trad. de Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1963. p. 230.

[12]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed.São Paulo: Malheiros, 2004. p.104.

[13] SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participação popular na administração pública: o direito de reclamação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 100-101.

[14] WEBER, Max. Op. cit., p. 235.

[15] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998. p.130-131.

[16] WEBER, Max. Op. cit., p. 249.

[17] O autor defende também a adoção de uma “Teoria da Constituição Adequada a Países de Modernidade Tardia”, que nada mais é do que uma teoria constitucional adequada aos países periféricos, com a finalidade última de implementar as promessas da modernidade (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Perspectivas e Possibilidades de Concretização dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil. Novos Estudos Jurídicos, v. 8, n. 2, p. 257-301, maio/ago. 2003. p. 276.).

[18] Ibid., p. 278.

[19] O Decreto Lei 200/67 é considerado o marco legislativo que implementou a descentralização da administração pública no Brasil. Desde 1967, as empresas estatais já criadas passaram a fazer parte da administração indireta, sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista. As primeiras são constituídas integralmente por recursos da pessoa de direito público que a criou e podem adotar qualquer forma societária, inclusive a unipessoal, permitida apenas para elas. Já as sociedades de economia mista surgem como uma conjugação de recursos públicos e particulares com a maioria do capital votante pertencente ao Estado. Quanto à forma societária, só é possível adoção da forma de sociedade anônima.

[20] DUTRA, Pedro P. de A. Controle de empresas estatais. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 28.

[21] CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. Fundamentos para um novo modelo do setor público no Brasil. In: SOUZA, Hamilton Dias de; CASTRO, Paulo Rabello de. A reengenharia do Estado Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 147.

[22] SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Administração pública: apontamentos sobre os modelos de gestão e tendências atuais. In: GUIMARÃES, Edgar (coord.). Cenários do direito administrativo: estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 40. 

[23] CASTOR. Op. cit., p. 148.

[24] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo à desmonopolização do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). O Estado do futuro. São Paulo: Pioneira, 2000. p. 52. 

[25] Ibid.

[26] Entretanto, nessa época o capitalismo intervencionista estava no auge. Por isso, as ideias de Hayek não pareciam muito verossímeis. Ele defendia que o novo igualitarismo desse período, promovido pelo Estado de Bem-Estar destruía a liberdade dos cidadãos e a vitalidade da concorrência, da qual dependia a prosperidade de todos. Enfim, a desigualdade era necessária (ANDERSON, Perry. Balanço do Neoliberalismo. In: ANDERSON, Perry et al. Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. São Paulo: Paz e Terra, 1998. p. 10.).

[27] HAYEK, Friederich A. Direito, Legislação e Liberdade: uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. A miragem da justiça social. Trad. de Henry Maksoud. São Paulo: Visão, 1985. v. 2, p. 3.

[28] FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem. Lisboa: Gradiva, 1992. p. 15.

[29] LIMA. Op. cit., p. 33.

[30] O instituto da regulação tem sua origem na Inglaterra, mas foi nos Estados Unidos que se consolidou como instituto jurídico. Neste país, a regulação das chamadas public utillities começou na segunda metade do século XIX, com a criação de diversas agências e edição de vários marcos legais.  No restante dos países, a regulação ganhou ênfase com a reforma do Estado no final da década de 1980 (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências Reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 55).

[31] TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 152.

[32] CASTRO. Op. cit., p. 65.

[33] LINHARES, Marcel Queiroz. O Estado social e o princípio da subsidiariedade: reflexos sobre o conceito de serviço público.Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 32, n. 33, p. 209-223, 2000. p. 219.

[34] BURSZTYN, Marcel. Introdução à crítica da razão desestatizante.Revista do Serviço Público, Brasília, ano 49, n.1, p. 141-163, jan./mar. 1998. p. 155.

[35] “Nessa perspectiva o programa de privatização questiona o papel do Estado de bem-estar, redimensiona as intervenções do Estado, evocando uma limitação de seu papel na busca da redefinição da fronteira entre as atividades públicas e privadas” (RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Sociedade de Economia Mista & Empresa Privada: estrutura e função.Curitiba: Juruá, 1999. p. 158).

[36] A redação original era: “Art. 21 – Compete à União: XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob o controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União”.

[37] MOTTA. Op. cit., p.52.

[38] Os estados federados também detêm competência para criar agências reguladoras. Veja-se o exemplo do Rio de Janeiro (Lei Estadual 2.868/97).

[39] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser.A Reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle.Cadernos MARE da reforma do Estado. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997. p. 13.

[40] Idem, p. 25.

[41] Ibidem, p. 24.

[42] No âmbito federal são regulamentadas pela Lei 9.649/98 e Decretos 2.487 e 2.488, ambos de 1998. São autarquias e fundações que podem receber a qualificação de agência executiva, desde que se enquadrem aos requisitos do Ministério ao qual a entidade estiver vinculada. Isso possibilita mais autonomia em relação ao desempenho de suas funções.

[43] São autarquias em regime especial, com maior ou menor grau de autonomia (depende do Ministério a que está vinculada), com a função de regular a prestação de serviços públicos, bem como a execução de algumas atividades econômicas consideradas estratégicas.

[44] PEREIRA. Op. cit., p. 42.

[45] Em busca da eficiência na administração pública e também da contenção de gastos, a EC 19/98 trouxe a possibilidade de o servidor público perder sua estabilidade por insuficiência de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF), ou por excesso de quadros (art. 169 da CF).

[46] SCHIER. Op. cit., p. 43.

[47] Em pesquisa publicada na Folha de S. Paulo, de 12 de março de 2003, foi constatada a insatisfação da população com relação ao desempenho das agências reguladoras. Segundo o Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC), responsável pela elaboração da pesquisa, a própria instituição enfrentou dificuldades para avaliar os 40 critérios necessários para análise do desempenho das agências e de outros órgãos reguladores. Isso ante a falta de informações dos próprios entes. As notas atribuídas variavam de 0 a 3 (muito ruim); 3,1 a 5 (ruim); 5,1 a 7 (regular); 7,1 a 9 (bom); 9,1 a 10 (muito bom). A pesquisa foi elaborada por 12 técnicos e consultores do IDEC durante um ano. Foram avaliadas sete entidades: ANEEL (5,8 – regular); Anatel (4,6 – ruim); ANS (2,7 – muito ruim); Anvisa (5,6 – regular); Banco Central (2,6 – muito ruim); Inmetro (5,1 – regular); e Secretaria de Defesa e Agropecuária (2,9 – muito ruim). As principais queixas dos usuários ou consumidores foram: falta de transparência dos órgãos ao tomar decisões para fiscalizar e regulamentar o setor em que atuam; necessidade de facilitar o acesso de informações ao usuário ou consumidor; falta de ouvidorias ou de acesso à elas; falta de controle sobre as tarifas cobradas; falta de punição aos concessionários que prestam de forma inadequada o serviço público. 

[48] SCHIER. Op. cit., p. 49-50.

[49] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da atividade de direito privado da administração pública.Coimbra: Almedina, 1996. p. 355.

[50] Nomenclatura atribuída por BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20.

[51] LIMA. Op. cit., p. 43.

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