A padronização do ‘compliance fake’

Filipe Maia Broeto ADVOGADO E PROFESSOR DE DIREITO PENAL

Valber Melo ADVOGADO E DOUTOR EM DIREITO

Sem efetividade não há que se falar em agir de acordo com as regras, como algumas organizações querem fazer acreditar, e sim em simulação ou ficção jurídica

O combate à corrupção não é uma bandeira nova, tampouco exclusiva do Brasil. Em verdade, as legislações que visam efetivar esse enfrentamento a práticas devastadoras da economia, da ordem jurídica e do capital ético e reputacional das nações implementaram-se, em solo brasileiro, como decorrência de compromissos internacionais assumidos nesse sentido.

Em nível criminal, por exemplo, foi justo em razão da Convenção de Palermo[1], da qual o Brasil é signatário, que surgiu a necessidade de edição de uma lei direcionada à criminalidade organizada. Esforçou-se o legislador brasileiro, embora com nítidas trapalhadas, para editar um diploma criminal voltado ao combate ao crime organizado, o que veio a ocorrer, de forma “mais acertada”, apenas em 2013, por intermédio da Lei 12.850[2].

No que diz respeito ao combate à corrupção em seara extrapenal, destaca-se a Convenção de Mérida[3] como sendo a mola propulsora para a edição da Lei 12.846/13, também conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa.

A propósito, a sobredita legislação é apontada, de forma unânime pela escassa doutrina acerca do tema compliance, como ponto inaugural para a discussão sobre os programas de integridade, passando a compor, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto[4], o “sistema legal de defesa da moralidade”[5].

Deveras, na linha de Rodrigo de Pinho Bertoccelli, “é somente a partir da Lei Brasileira Anticorrupção que as empresas com operações no país passaram a reconhecer a necessidade de efetivamente desenvolverem programas de compliance”[6].

Observe-se que a Lei 12.846/13, para além de tratar da responsabilização – objetiva – administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, cuidou expressamente da figura do compliance (sistema de integridade), especificando, no art. 7º, inciso viii, que “[s]erão levados em consideração na aplicação das sanções […] a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Como se sabe, na responsabilidade objetiva não cabe analisar o elemento subjetivo gerador de um resultado danoso (dolo ou culpa), bastando apenas que esse evento lesivo tenha nexo de causalidade com a “conduta praticada” pela pessoa jurídica.

Nesse sentido é a redação dos arts. 1º e 2º da Lei Anticorrupção, a saber:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não (grifos nossos).

Diante dessa ampliação de responsabilidade, o melhor caminho a se adotar, de modo a manter-se atuante num mercado globalizado e competitivo, é a implementação dos programas de compliance, que vêm sendo bastante discutidos recentemente.

Em linhas gerais, fazendo-se uma tradução literal, explica Rodrigo de Pinho Bertoccelli, “o termo compliance tem origem no verbo inglês to comply, que significa agir de acordo com a lei, uma instrução interna, um comando ou uma conduta ética, de modo que estar em compliance é estar em conformidade com as regras internas da empresa, de acordo com procedimentos éticos e as normas jurídicas vigentes”[7].

Vanessa Alessi Manzi, em semelhante trilha, anota que:

O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar algo imposto. Compliance é o ato de cumprir, de estar em conformidade e executar regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e ao regulatório legal.[8] 

Deve ficar claro, todavia, que o compliance não se resume apenas ao cumprimento da lei, tendo alcance muito maior, razão pela qual deve ser compreendido como um instrumento de mitigação de riscos, preservação de valores éticos e de sustentabilidade corporativa, preservando a continuidade do negócio e o interesse dos stakeholders (de todas as partes envolvidas)[9].

Ademais, não obstante o termo traga a noção de “estar em conformidade com a lei”, revela-se pertinente a advertência de Adriana Tocchet Wagatsuma, Karina Nigri Cattan e Luciana Miliauskas Fernandes, quando observam que “[a] estrutura de Compliance observará não só as leis, mas também suas ações serão guiadas por princípios e valores da companhia e, sobretudo, pela ética”[10].

Com efeito, se o sistema de integridade vai além – ou, pelo menos, deve ir – da mera conformidade com a lei, é óbvio que o compliance não pode ser estandardizado (padronizado), sob pena de perder sua essência e restar esvaziado de efeitos práticos. Dito de outro modo, o compliance há de ser pensado e elaborado de forma individualizada, levando em consideração todas as peculiaridades da empresa para a qual é criado e, sobretudo, com estrita observância aos marcos regulatórios do seu campo de atuação.

Infelizmente, não é isso o que se tem verificado no Brasil. De acordo com o ex-ministro-chefe da Controladoria Geral da União (cgu) Jorge Hage, existe, hoje, um problema ligado à “[q]ualidade do ‘produto’, que tem sido oferecido como um Programa de Compliance e que, em muitos casos, fica longe de atender aos objetivos mínimos de um tal programa”[11].

Se uma empresa séria, ética e responsável não celebra contratos tomando modelos emprestados do Google, tampouco confia a defesa de seus interesses a advogados que se valem de modelos de peças retirados da internet, com mais razão não deve adotar um “sistema de integridade fake”, de fachada.

Adotar-se um sistema de “compliance fake” é uma contradição em si mesma, porquanto vai de encontro aos objetivos precípuos do instituto, que é “o agir em conformidade ao Direito e às regras éticas exigidas pela sociedade”. Tal postura – reprovável, registre-se – pode até conferir efeitos de conformidade aparente, mas não tem qualquer validade jurídica, podendo ser considerada pelas autoridades como ato de simulação, praticado com o fito de iludir clientes, reguladores, governo e a sociedade – o que pode ser ainda pior do que não ter um programa de compliance[12].

De mais a mais, é preciso dizer que a nada se prestam extensos códigos de condutas ou eloquentes conjuntos de políticas corporativas, se não houver ações concretas direcionadas à prevenção, detecção e punição de atos em desconformidade com o sistema[13].

Em reforço a tal alerta, de acordo com o “Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial”, elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – cade, “[a] mera adoção formal de um programa não significa que a organização esteja   efetivamente   preocupada   com   o cumprimento da ldc ou que esse programa seja eficaz”[14]. Ou seja, na linha do que foi dito, há que se ter um comprometimento real preventivo, não satisfazendo esse requisito a mera implantação de um sistema “fake”.

Por todas essas razões, sustenta-se que “sem efetividade, não há que se falar em Programa – e sim, mera simulação ou ficção jurídica, o que pode proporcionar danos reputacionais ainda mais graves para quem buscar se valer de tal artifício”[15].

 Nessa contextura, salienta-se, ainda, que tão importante quanto criar o sistema de integridade é: (i) a implementação de um Comitê de Ética ou a contratação de um compliance officer; (ii) criação de uma estrutura de monitoramento; (iii) introdução de uma ferramenta de denúncias de irregularidades; (iv) estabelecimento de um processo continuado de formação e capacitação; (v) aplicação de sanções; e, por fim, (vi) a estruturação de um plano de reação frente às irregularidades[16].

Conclui-se, portanto, que um sistema decompliance, para poder ser legitimamente chamado dessa forma, não poderá ser mero modelo padronizado, sem qualquer identidade com a atuação e especificidades da empresa, tampouco de elevada complexidade e de difícil implementação. Ademais, não se pode olvidar que, mesmo após a implementação, para ser considerado verdadeiramente efetivo, deverá contar com constante monitoramento, bem como com eficientes canais de denúncia.  

De forma bastante direta, arremata-se afirmando que um “sistema fake”, padronizado, meramente de fachada, além de não surtir nenhum benefício[17] perante as autoridades públicas – como, por exemplo, a redução de multas ou mesmo a viabilização de acordos de leniência –, certamente acarretará prejuízos financeiros e reputacionais muito superiores àqueles que a empresa suportaria se não tivesse qualquer mecanismo de integridade. 

A padronização do ‘compliance fake’, 2

FILIPE MAIA BROETO: A padronização do ‘compliance fake’/doutrina, 2

VALBER MELO: A padronização do ‘compliance fake’ /doutrina, 2

// Revista Bonijuris FICHA TÉCNICA Título original: “Compliance fake”: a padronização de sistemas de integridade imprestáveis. Title: “Compliance fake”: the standardization of useless integrity systems. Autores: Filipe Maia Broeto. Advogado criminalista e professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (uba) e pós-graduando em Compliance e Integridade Corporativa (puc-mg). É especialista em Ciências Penais (ucam), Processo Penal (coimbra/ibccrim) e Direito Público (ucam). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – abracrim e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – iamat. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos. Valber Melo. Advogado criminalista. Doutor em Direito. Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito Penal Econômico (coimbra-ibccrim). Pós-graduado em Ciências Criminais, Direito Penal e Processual Penal e Direito Público. Membro da Comissão de Juristas do cnmp para Reforma do Código Penal. Conselheiro Estadual da abracrim. Membro da Comissão Nacional do Direito de Defesa da oab. Presidente da Comissão de Direito Penal do iamat. Resumo: Compliance significa agir de acordo com a lei, uma instrução interna, um comando ou uma conduta esperada. “Estar em compliance” é seguir as regras internas da empresa, os procedimentos éticos e as normas jurídicas vigentes. Deve ser um instrumento de mitigação de riscos, preservação de valores morais e de sustentabilidade corporativa, respaldando a continuidade do negócio e o interesse dos stakeholders. Sua efetividade depende de constante monitoramento e eficientes canais de denúncia, pois um “sistema fake” acarretará prejuízos financeiros e reputacionais superiores aos que a empresa suportaria sem um mecanismo de integridade. Abstract: Compliance means acting in accordance with the law, an internal instruction, a command or expected conduct. “To be in compliance” is to follow the company’s internal rules, ethical procedures and legal rules in force. It must be an instrument for risk mitigation, preservation of moral values ​​and corporate sustainability, supporting business continuity and stakeholder interest. Its effectiveness depends on constant monitoring and efficient reporting channels, since a “fake system” will cause financial and reputational losses higher than those that the company would endure without an integrity mechanism. Data de recebimento: 22.06.2020. Data de aprovação: 06.08.2020. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 32, n. 5 ‒ # 666 – out./nov., págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

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NOTAS

[1] No Brasil, ratificada por meio do Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004: Art. 1^o A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 15 de novembro de 2000, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

[2] Como já tivemos a oportunidade de escrever, “antes da Lei 12.850/2013, o Brasil seguia sem um tratamento adequado do tema – não que o novel diploma seja perfeito; aliás, a perfeição não foi atingida nem mesmo com a reforma produzida pelo intitulado “pacote anticrime”! –, o que fica demonstrando quando se faz menção, por exemplo, à Lei 9.034/1995, a qual, a pretexto de buscar tratar das organizações crimino­sas, por um vacilo legislativo – não incomum –, sequer foi capaz de conceituar o que seria uma “organização criminosa”. MELO, Valber; BROETO, Filipe Maia. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 1.

[3] No Brasil, ratificada por meio do Decreto n. 5.687, de 31 de janeiro de 2006: “Promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003”.

Art. 1º  A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Art. 2º  São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

[4] MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo; FREITAS, Rafael Verás de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo, ano 14, n. 156, fev. 2014, p. 9-20.

[5] O “sistema legal de defesa da moralidade” engloba, em síntese, a Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei n. 1.079/1950), Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/1965), o Decreto-Lei n. 201/1967 (o qual versa sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.º 8.666/1993), Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011), Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010), bem como pelo Código Penal, notadamente em seu Título XI, cujo objeto de tutela é a Administração Pública.

[6] BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho.Compliance.In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertocceli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 39-57.

[7] BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho.Compliance.In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertocceli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 39-57.

[8] MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil: consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008. p. 15.

[9] BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho.Compliance.In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertoccelli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 39-57.

[10] WAGATSUMA, Adriana Tocchet; CATTAN, Karina Nigri; FERNANDES, Luciana Miliauskas. Departamento de compliance:independência e autonomia. In: Isabel Franco (Org.) Guia Prático de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 3-15. 

[11] HAGE, Jorge. Apresentação. In: Isabel Franco (Org.) Guia Prático de Compliance. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 22.

[12] BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho.Compliance.In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertoccelli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 39-57.

[13] Nesse contexto, de acordo com “Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial”, elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, se não adianta a adoção de programas superficiais e/ou sem preocupação alguma com a manutenção do ambiente  competitivo,  apenas  com  a  intenção  de  se  valerem  deles  como circunstância   atenuante   em   caso   de   condenação, também não satisfaz a implementação de  programas extremamente complexos e em teoria bem estruturados, elaborados por especialistas no tema e  que  implicam  em  gastos  elevados,  mas  que  não  encontram  qualquer  eco  na  cultura corporativa e são sistematicamente ignorados por colaboradores.Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. Elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 2016. p. 15.

[14] Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. Elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 2016. p. 15.

[15] BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho.Compliance.In: André Castro Carvalho; Tiago Cripa Alvim, Rodrigo Bertocceli; Otávio Venturini. (Org.) Manual de compliance. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 39-57.

[16] BERTONI, Felipe Faoro; CARVALHO, Diogo. Criminal compliance e lavagem de dinheiro.Porto Alegre, 2015. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/IV/08.pdf>. Acesso em 19 jun. 2020.

[17] Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

[…]

2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

[…]

§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

§ 5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.

Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.

REVISTA BONIJURIS 666 – OUTUBRO / NOVEMBRO 2020

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