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A nova lei de licitações e os programas de integridade

Por Roberto Tadao Magami Junior

A recém promulgada Lei 14.133/21 passou a exigir que a administração pública preveja nos editais que tenham por escopo contratar obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto (aqueles que superem o valor estimado de R$ 200 milhões, segundo o art. 6º) a implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses, contados da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento (art. 25, § 4º).

A lei prevê ainda, em caso de empate entre duas ou mais propostas, dentre outros relevantes critérios como avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes e desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, que o programa de integridade poderá beneficiar uma empresa, desde que ela siga as orientações dos órgãos de controle (art. 60).

Caso restem configuradas as infrações administrativas de (i) apresentação de declaração ou documentação falsa no certame, (ii) declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato, ou (iii) prática de atos previstos na Lei Anticorrupção, as sanções aplicadas deverão levar em consideração, de maneira cumulativa, no momento da individualização da pena, aspectos como a natureza e a gravidade da infração cometida, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos que dela provierem para a administração pública e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle (art. 156).

Poderá haver reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que tiver aplicado alguma das penalidades dispostas no art. 156 (advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar) após cumpridas as exigências cumulativas de pagamento da multa, reparação integral do dano causado à administração pública e o transcurso do prazo mínimo de um ano a contar da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade, além da análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos, além de ser exigida a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade (art. 163).

Com base em todas essas hipóteses, extrai-se a importância do tema e as grandes discussões que surgirão acerca do porte das empresas que deverão possuir programas de integridade e seus conteúdos mínimos, já podemos antecipar algumas reflexões, sem, contudo, a pretensão de esgotá-las.

Em primeiro lugar, podemos reconhecer que errou o legislador ao supor que atos de corrupção podem ocorrer somente em contratos acima de R$ 200 milhões. Muito pelo contrário. A corrupção pode ocorrer independentemente do valor do contrato. E isso parecem reconhecer os arts. 60, 156 e 163, ao deixarem margem para a discussão sobre se nos demais contratos, independentemente do valor, as empresas deverão possuir programas de integridade e gerir os riscos da relação jurídica de maneira linear, sanando eventuais irregularidades por intermédio da aplicação de medidas imediatas. Nesse ponto, a regulamentação pelos órgãos de controle como os ministérios públicos e os tribunais de contas, assim como da advocacia (pública e privada) acerca do conteúdo dos programas de integridade com base em suas experiências certamente poderá reduzir esse déficit mediante relevantes discussões e contribuições, de forma a consolidar o tema.

Um segundo aspecto que merece elogios é o efetivo reconhecimento de que o combate à corrupção não depende única e exclusivamente do endurecimento da legislação penal, mas sim da maior adesão ao cumprimento da lei por parte das empresas, por intermédio de programas que, em essência, exijam a observância das normas, leis e regulamentos aplicáveis ao seu respectivo ambiente de negócio, bem como a promoção de valores éticos, principalmente nos códigos de conduta, por meio da capacitação dos profissionais, da transparência, da comunicação e do aperfeiçoamento de pessoal.

A Lei de Licitações demandará a efetiva implementação de programas de integridade por parte da administração pública, porquanto não se pode exigir das empresas algo que não tenham conhecimento, tampouco que já tenha sido implementado, pois atos de corrupção não se efetivam de maneira unilateral, mas podem ter início por qualquer das partes (agentes públicos ou particulares). Se um agente público for aquele que deu início ao ato, deverá a administração pública contratante possuir canais de comunicação para que o particular possa comunicar e, assim, ocorrer o saneamento da irregularidade, mediante mecanismos de responsabilização interna.

Dessa forma, é premente a efetiva criação de programas de integridade, tanto por parte da administração pública quanto pelas empresas. Esses programas deverão dialogar entre si, de forma que possam ser aperfeiçoados constantemente pelo controller, de acordo com os desafios que surgirem a contar das contratações de bens e serviços e dos modelos de negócio.

Contudo, os programas de integridade não podem se tornar simples arroubos retóricos que os reduzam a mecanismos de fachada. Pelo contrário, demandarão uma atuação efetiva tanto dos seus atores quanto dos órgãos de controle, que deverão exigir a criação, a implementação e os resultados, não com intuito persecutório, mas sim com a finalidade de promover seu adequado funcionamento na prevenção de irregularidades.

Não importa o nome (compliance, integridade, conformidade ou cumprimento), o pontapé inicial deverá ser dado pela administração pública na efetiva implementação dos programas de conformidade, com um grande desafio: definir o seu conteúdo mínimo com base no conceito de environmental, social and governance (esg), isto é, da preocupação em incentivar práticas de proteção ao meio ambiente, estimular a função social das empresas e, por óbvio, combater a corrupção em todas as suas formas, observando sempre as peculiaridades de cada modelo e o ambiente de negócio.

Roberto Tadao Magami Junior. Advogado. Procurador autárquico. Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

**PUBLICADO NA REVISTA BONIJURIS / 672

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