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STF: sua constituição é a mesma que a minha?

O que vê, no Supremo, é uma verdadeira disputa interna de poder, uma batalha de egos, um Fla x Flu jurídico que, muitas vezes, se encerra em si mesmo, esquecendo que o objetivo principal dos julgamentos é justamente garantir a aplicação da Constituição e o bom andamento da democracia. Por Alexandre Knopfholz

Alexandre Knopfholz

“Eu instituo este tribunal venerando, severo, incorruptível, guarda vigilante desta terra através do sono de todos, e o anuncio aos cidadãos, para que assim seja de hoje pelo futuro adiante.” (Rui Barbosa)

Supremo Tribunal Federal, ponto de chegada, cume, envaidecedor coroamento de uma carreira, cátedra maior, cenário político, poder da República. Intérprete da Constituição, para a preservação de seus princípios e para a garantia das liberdades públicas.” (Evandro Lins e Silva)

            Em recente entrevista (Revista Veja, ed. 2741, 9.6.2021), o ministro decano do supremo tribunal federal, Marco Aurélio Mello, foi indagado se a Suprema Corte, atualmente, está à altura do papel de guardiã da Constituição. Após uma resposta evasiva (“Que tenhamos sempre um colegiado melhor e mais bem retratado no Supremo”), o repórter insistiu: “Está à altura ou não está, ministro?”. A resposta foi curta e objetiva: “É o tribunal que nós temos.” A percepção que tive, possivelmente a mesma de todos os leitores, foi de uma mensagem de pessimismo e resignação: não temos outro; e é com esse que devemos conviver.

            A fala do experimentado e quase aposentado ministro é emblemática e condiz com a atual sensação de insatisfação popular com o STF. Infelizmente, é uma imagem muito diferente daquela anunciada por Rui Barbosa quando da criação do referido tribunal e de Evandro Lins e Silva quando assumiu uma cadeira na Academia Brasileira de Letras, epigrafadas acima. Ambos, ex-ministros notáveis da Suprema Corte, enxergavam com otimismo o papel do Supremo na estrutura do Estado. Aliás, há algum tempo, o próprio ministro Marco Aurélio era otimista: “(…) o Supremo é a última trincheira da cidadania. Os brasileiros devem confiar no Supremo como instituição.”

            Contudo, a desconfiança atual com a nossa corte máxima tem razão de ser. O colegiado responsável pela segurança jurídica da nação é instável. É comum o comentário jocoso de que o Brasil é o único país do mundo que tem 11 Constituições. Não raro, a análise jurídica cede frente às vicissitudes políticas. Muitas vezes, a vaidade do julgador (intensificada em longos votos lidos ao vivo na TV Justiça) é o traço mais marcante dos julgamentos. Vê-se uma verdadeira disputa interna de poder, uma batalha de egos, um Fla x Flu jurídico que, muitas vezes, se encerra em si mesmo, olvidando que o objetivo principal dos julgamentos da corte superior é justamente garantir a aplicação da Constituição e o bom andamento da democracia.

            Aliás, Joaquim Falcão, Professor de Direito Constitucional da Fundação Getúlio Vargas, um dos maiores estudiosos da história e estrutura do STF e coordenador do projeto Supremo em Números, há muito tempo adverte: “Esse comportamento faz do instante da celebridade individual a erosão da legitimidade institucional” (O Supremo, p. 123).

            Não se está, é bom que se diga, a questionar a idoneidade e a capacidade intelectual dos juristas que lá estão. Muito pelo contrário. Seus currículos falam por si e a honestidade, até prova em contrário, é atributo de todo cidadão. O questionamento que se faz é mais profundo: no momento presente, o STF está exercendo a contento sua importante função jurídico-política de guardião –seguro e sereno – da Constituição?

            A resposta não é simples e não pode ser feita de maneira emocional e rasa, como fazem os juristas das redes sociais, que são também médicos que têm a cura do coronavírus ou cientistas políticos que tudo sabem sobre o futuro da nação. A análise tem que ser racional e científica e deve ser alicerçada justamente nos princípios constitucionais que devem ser salvaguardados pelo Supremo Tribunal Federal.

Em uma rápida incursão técnica no âmbito dos julgamentos da Suprema Corte relativos ao processo penal constitucional, penso que, lamentavelmente, o STF não vem exercendo sua função a contento. Trata-se de constatação preocupante, uma vez que não há ramo do direito mais imbricado com a Constituição do que o processo penal. Com acerto, Roxin afirmou que “El Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado.” (Derecho processal penal, 2003, p. 10). Siracusano é ainda mais incisivo: a Constituição é “fonte delle fonti” do processo penal (Elementi di diritto processuale penale, 2007, p. 5).

            Recentes decisões da Suprema Corte justificam meu posicionamento.

            A primeira – e, possivelmente, mais emblemática – trata do julgamento do habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva a fim de se reconhecer a suspeição do então magistrado Sérgio Moro em ação penal decorrente da chamada Operação Lava-Jato.

            Sem adentrar ao mérito da discussão, o que se viu na ocasião foi uma guerra entre ministros, com verdadeiros pugilatos verbais nas sessões de julgamento e, pior, com manifestações públicas dos julgadores, nas mídias impressas e eletrônicas. Houve, na ocasião, agressões morais e injustas à instituição do Ministério Público e seus membros, bem como verdadeira inversão de papéis, colocando o Juiz do caso como se bandido fosse. E mais: buscou-se a resolução do problema através de decisões liminares, a fim de evitar, a todo custo, o julgamento pelo colegiado. Por fim, e não menos grave, houve pedido de vista que ultrapassou, ilimitadamente, o prazo de devolução dos autos. O feito foi levado a julgamento no momento mais oportuno para que prevalecesse o entendimento do ministro que havia retirado o caso de pauta para estudo quase dois anos antes da continuação do julgamento. Não se pode esquecer, também, do inusitado choro do julgador em elogio à defesa.

            Há de se mencionar, também, a instauração do Inquérito nº 4781, por iniciativa do então presidente do Supremo Tribunal Federal (Portaria GP nº 69, de 14.03.2013), e distribuído diretamente a ministro determinado da corte para conduzi-lo. Em suma, a referida investigação foi determinada em razão da “existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares.” No referido caso, os primados constitucionais do processo penal foram desobedecidos às escâncaras.

            A começar, e, novamente, sem adentrar na questão de fundo da investigação, é de se notar uma evidente superposição de figuras do ministro que, a um só tempo, é investigador, julgador e vítima (!). Olvidando-se a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, em um rompante inquisitivo, o Supremo Tribunal Federal assim agiu. Como se não bastasse, (a) a portaria não menciona indiciados; (b) não indica o tempo e o lugar os fatos objeto da investigação; (c) o Ministério Público não participa da investigação; (d) a Procuradoria Geral da República opinou pelo arquivamento dos autos; (e) a manifestação foi indeferida. E, como cereja do bolo, foi decretado o sigilo absoluto do procedimento.

            A validade jurídica da referida investigação foi questionada na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 572) proposta pelo partido político Rede Sustentabilidade (Rel. Min. Edson Fachin). Em parecer elaborado a pedido do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil, amicus curiae naquele procedimento, o professor René Dotti apontou o desfile de ofensas constitucionais no caso:

Retornando, porém, ao intervalo lúcido para observar as entranhas do fantástico Inquérito nº 4781, é necessário pontuar as violações à Constituição: (a) art. 5º, LIII (regra do juiz natural); (b) art. 5º LIV (devido processo legal); (c) art. 5º, LX (restrição da publicidade); (d) art. 5º, § 2º (reconhecimento de outros direitos e garantias expressos na Constituição); (e) art. 93, IX (publicidade de julgamentos); (f) art. 129, I (privatividade da ação penal); (g) art. 129, II (zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição); (h) art. 129, VII (controle externo da atividade policial); (i) art. 129, VIII (diligências investigatórias e inquérito policial; (j) art. 144,§ 1º, I (atribuições da Polícia Federal).

            Contudo, por 10×1, o Supremo Tribunal Federal (composto, repita-se, pelos mesmos ministros julgadores, investigadores e vítimas) declarou a legalidade e constitucionalidade do mencionado inquérito.

            Menciona-se, também, e no âmbito deste mesmo inquérito, a prisão em flagrante do deputado federal Daniel Silveira. Não obstante a inegável gravidade de seus atos e a reprovabilidade de sua conduta, o parlamentar foi preso em flagrante pois publicou um vídeo de conteúdo criminoso, que, conforme decisão da Suprema Corte, “permanece disponível e acessível a todos os usuários da rede mundial de computadores, sendo que até o momento, apenas em um canal que fora disponibilizado, o vídeo já conta com mais de 55 mil acessos.” A manutenção do referido material na internet caracterizaria, segundo o ministro relator, a flagrância ensejadora da custódia cautelar.

            Ocorre que, com o devido respeito, flagrante não há na espécie. A situação apresentada, evidentemente, é de crime instantâneo com efeito permanente, e não delito permanente (que poderia motivar a detenção em flagrante). O esforço hermenêutico para justificar a flagrância foi feito, evidentemente, com o claro intuito de se efetuar a prisão do parlamentar, que não poderá ser preso preventiva ou temporariamente (CF, art. 53, §2º: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

Trata-se da regra da “incoercibilidade pessoal dos congressistas” (consagrada no direito americano como freedom from arrest)”. A ginástica conceitual foi tamanha que, para se justificar a prisão em flagrante, foram invocados os fundamentos da prisão preventiva (CPP, art. 312). E, de forma absolutamente inusitada, expediu-se “mandado de prisão” no caso, o que é absolutamente incompatível com aquela modalidade de detenção (que, pode, inclusive, ser feita por qualquer pessoa do povo – CPP,  art. 301).

            Recentemente, houve ainda um inusitado – e indevido – recorte do princípio da não-autoincriminação (nemo tenetur se detegere). Autorizou-se a ex-ministro o direito de ficar calado durante depoimento em Comissão Parlamentar de Inquérito. Contudo, ressalvou-se que, em caso de resposta aos questionamentos, o depoente teria compromisso com a verdade. Em outras palavras: retalhando o aludido princípio, decidiu-se que a não-autoincriminação é seletiva: ficar quieto pode; mentir (que também é uma forma de não se autoincriminar), não.

            Retorno ao título do presente texto: STF: SUA CONSTITUIÇÃO É A MESMA QUE A MINHA? E, posso responder, com tranquilidade: sim. Vivemos todos sob a égide da mesma Carta Magna, repleta de direitos e garantias que norteiam a vida em sociedade. Não vejo, também, um problema técnico nas decisões: os ministros são juristas da mais alta qualidade. Vejo, sim, uma crise institucional, permeada por uma alta carga de interesses políticos, com pitadas de vaidade.

            O professor Oscar Vilhena Vieira, em notável obra, cunhou a expressão Supremocracia para demonstrar a importância da mais alta Corte brasileira. Analisando a atual situação do Tribunal, adverte: “(…) os ministros precisariam se submeter a uma espécie de protocolo mais rigoroso, o que é imperativo para o bom desempenho de julgar dentro da mais alta corte de justiça de uma democracia constitucional. A constante interferência no debate público e a ausência de uma postura rígida em relação a conflitos de interesses têm contribuído para a erosão da autoridade do Supremo. Se os ministros estiverem dispostos a reconstruir o capital reputacional do STF, tem que se empenhar em agir de forma mais colegiada, imparcial e com certa discrição” (A batalha dos poderes, p. 213).

            Temos que acreditar no Supremo enquanto instituição. A mais alta corte brasileira é, e sempre será, a guardiã da Constituição. Ministros passam; o tribunal fica. A minha Carta Magna é a mesma do STF: precisamos, apenas, fazer com que os ministros percebam isso.


*Alexandre Knopfholz é mestre em Direito. professor de Processo Penal nos cursos de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Advogado (alexandre@dotti.adv.br). (FOTO AGÊNCIA BRASIL)

Uma edição resumida e atualizada deste artigo será publicada na edição agosto/setembro de 2021 da Revista Bonijuris (#671).

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