Recomendações e determinações do Tribunal de contas

Por Irapuã Beltrão

Não há dúvidas quanto à relevância dos tribunais ou da corte de contas no estado de direito, tendo o mundo moderno registrado ainda um reforço de seu papel com a ampliação das medidas e práticas dele decorrentes. Por outro lado, há de se ter muito cuidado na fundamentação dos atos administrativos a ser expedidos pelos diversos setores da administração pública nacional, mormente considerando a natureza dos atos prolatados pelas unidades de controle externo.

Ainda que se reconheça uma constante evolução ao longo do século 20, o grande avanço ocorreu com a Constituição de 1988 e a função de controle ampliado. Pela dicção do texto promulgado estabeleceu-se um novo papel das auditorias, com fundamentos em seu art. 70. Em contraposição ao modelo anterior de exame, puramente formal da legalidade, é notório que não apenas a realização das auditorias, mas toda a atividade de controle passou a empreender exame e fiscalização material e dos resultados das ações administrativas implementadas.

O encontro dos conceitos modernos da gestão pública – eficiência gerencial – e os contornos da atividade financeira responsável possuem formas concretas para a verificação administrativa, na medida em que o próprio texto constitucional adotou a já mencionada possibilidade de realização das auditorias operacionais.

Por meio delas, não apenas o texto constitucional avançou no papel do controle, mas também criou a solidificação da avaliação dos programas, projetos e atividades. Fruto disto, o processo de gestão passa ao foco da realização do gasto e atuação pública, abandonando definitivamente o mero exame da legalidade e dos requisitos formais do ato de administração, para atingir todo um processo de investigação do programa ou da atividade em si a partir do planejamento necessário e das metas mensuráveis ali contempladas.

Tudo isso irá refletir nos atos finais dos órgãos de controle externo, abandonando uma visão puramente punitiva ou repressora para agregar atos que visem ao aperfeiçoamento da gestão e dos serviços públicos. Justo por isso mostrou-se fundamental reconceituar as manifestações e decisões finais ali expressadas.

Primo, há de se diferenciar as recomendações das determinações emanadas pelas cortes de contas. Os dicionaristas costumam definir o termo recomendar como sinônimo de “aconselhamento” ou, ainda, no sentido de inclinação – ainda que insistente – para que se cumpra uma tarefa ou atividade.

Bastam essas duas exemplificações para concluirmos que o termo recomendar carrega consigo um forte conteúdo de voluntariedade, desprovido de imperatividade no acolhimento ou na implementação. Por natural, quem recebe uma recomendação poderá ou não acatá-la, visto que se trata apenas de um aconselhamento, sujeito, portanto, à esfera de conhecimento e de elementos de discricionariedade de seu destinatário.

Evidentemente, a recomendação será encaminhada com toda uma carga de elementos de instrução e cercada de aspectos que a justificam. Mas, ainda assim, cabe às unidades receptoras juízo de conhecimento sobre tais fundamentos, até mesmo para decidir sobre a sua implementação ou não, bem como a forma eventual de fazê-lo. E

assim não se perde o conceito, mesmo neste caso oriundo dos órgãos de controle, movidos por uma potencial pretensão de aprimoramento da atividade pública.

O mesmo não podemos afirmar das determinações. Ao contrário das recomendações, elas encerram um conteúdo genuinamente imperativo, inexistindo alternativa para seus destinatários senão apenas cumpri-las.

Tal distinção é fundamental justamente em razão do dever de seguir ou não o emanado do tribunal ou corte de contas. No caso de recomendações, o não acatamento do que foi indicado não poderá ser censurado por quem proferiu a exortação, uma vez que seu destinatário optou (legitimamente) por uma das duas únicas soluções postas à sua disposição. Já na hipótese das determinações, eventual descumprimento conduziria a alguma crítica, penalidade, restrição ou coisa do gênero. A omissão (ou ação) estaria sujeita, portanto, a reprimendas.

Assim, podemos encontrar inclusive certo apoio de casos apreciados pelo STF:

Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Sua ilegitimidade passiva ad causam. – Tratando-se de recomendação que se traduz em mera sugestão sem caráter impositivo que teria se fosse uma decisão do Tribunal de Contas no âmbito de sua competência, não tem tal Corte legitimidade para figurar no pólo passivo do presente mandado de segurança. Mandado de segurança não conhecido. (STF – Pleno, MS nº 21519/PR, rel. Min. MOREIRA ALVES, j. em 6.9.1995)

Este importante julgado pode deixar entrever, a contrario sensu, que as decisões do Tribunal de Contas, no âmbito de sua competência, teriam efetivamente caráter impositivo, mas não as recomendações.

Desta forma, recomendações encerram conselhos dirigidos à otimização da gestão, possuem um caráter menos obrigatório, em que a administração poderá se valer de juízo de conhecimento e decisão, englobando até mesmo conveniência e oportunidade na aplicação das condutas sugeridas. É preciso ter em mente que as recomendações estão relacionadas à adoção de critérios de cognição e avaliação por parte dos administradores públicos. Ou seja, as recomendações vão ser formuladas pelos tribunais de contas sempre que o ato de gestão em causa for essencialmente discricionário.

De igual forma, o próprio TCU já teve oportunidade de assim afirmar:

A implementação das recomendações expedidas pelo Tribunal é da estrita conveniência dos órgãos e das entidades, cabendo a eles avaliar a pertinência das providências sugeridas, uma vez que estas se constituem em oportunidades de melhoria da atuação governamental. Ao contrário, as determinações têm natureza cogente e são de cumprimento obrigatório pelos jurisdicionados. (TCU – Pleno, Ac. 3130/2013, rel. José Jorge, j. em 20.11.2013)

Não cabe ao TCU determinar que órgãos/entidades fiscalizadas encaminhem plano de ação com cronograma de medidas

necessárias a solucionar problemas apontados em auditoria quando tais medidas forem objeto de recomendações por parte do Tribunal, cuja implementação é da estrita conveniência dos jurisdicionados, cabendo a eles avaliar a pertinência das providências sugeridas. O encaminhamento de plano de ação só se justifica no caso de o TCU dirigir determinações aos jurisdicionados, as quais têm natureza cogente e são de cumprimento obrigatório. (TCU – Pleno, Ac. 2515/2014, rel. José Jorge, j. em 24.9.2017)

Tudo isso deixa claro que o fato de o Tribunal de Contas ter formulado uma recomendação para alguma unidade administrativa em processos de auditoria não significa uma imposição. Por outro lado, exige, sim, que os órgãos afetados pela matéria apresentem de modo efetivo se concordam ou não com o que se delibera, não bastando a simples inclinação de que estariam agindo em razão daquela manifestação advinda do órgão de controle externo.

Ademais, mesmo existindo a citada “recomendação”, deverá a unidade administrativa, especialmente pelos seus órgãos decisórios, avaliar a conveniência e a oportunidade na prática dos atos em questão. Assim se dá para reconhecimento da autonomia técnica, bem como para manter, finalmente, a tão defendida autonomia administrativa típica das pessoas integrantes da administração indireta, ex vi o Decreto-lei 200, de 1967.

Em razão do esposado, ainda que relevante o contido na recomendação do Tribunal de Contas, deverá a unidade receptora exercer sua autonomia administrativa e de gerenciamento das políticas públicas competentes, sobretudo para ponderar sobre a conveniência e oportunidade para a prática do ato e, finalmente, sobre o seu mérito e objeto.

Irapuã Beltrão. Doutor em Direito. Procurador Federal da AGU. Professor de Tributário e Financeiro.

IRAPUÃ BELTRÃO

Recomendações e determinações do tribunal de contas/tribuna livre, 1

Recomendações e determinações do tribunal de contas/tribuna livre, 1

Publicado na Revista Bonijuris 674, fevereiro / março 2022.

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