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O STF e a ‘dogmática’ do crime permanente

O inquérito das fake news, continua causando polêmica no que diz respeito à inconstitucionalidade e à ilegalidade. -- Por Eduardo Luiz Santos Cabette Professor de Direito Penal na Unisal -- (Bonijuris #670 Jun/Jul 2021)

Eduardo Luiz Santos Cabette PROFESSOR DE DIREITO PENAL NA UNISAL

1. TEMPOS ESTRANHOS: SOBRE O QUE JÁ SE FALOU E NINGUÉM OUVIU

Desde a instauração dos famigerados inquéritos das “fake news” e dos “atos antidemocráticos” pelo stf, sob a presidência do ministro Alexandre de Moraes, muito já se tem escrito e dito a respeito das inconstitucionalidades, ilegalidades e mesmo sobre as insanidades que informam tais procedimentos e seus desdobramentos[1].

Assim sendo, não vamos nos alongar em questões como as seguintes: magistrados atuando em fase investigativa direta; violações da tripartição dos poderes; problemas de (im)parcialidade; magistrados concedendo cautelares, sem a provocação da polícia ou do Ministério Público; magistrado indicado presidente do feito sem sorteio; magistrados se manifestando sobre questões que irão, posteriormente, decidir e tornando-se impedidos, mas ignorando esse empecilho; magistrados que são, ao mesmo tempo, reconhecidamente (por eles mesmos) vítimas, investigadores, acusadores e juízes; magistrados atuando contra pessoas que não se submetem à sua competência; ordem de prisão em flagrante por escrito, servindo como uma espécie de “mandado”; prisão de parlamentar em flagrante por crime, na verdade, afiançável, quando a cf somente o permite em crimes inafiançáveis (inafiançabilidade absoluta e não relativa); invenção de uma situação flagrancial para justificar a entrada e busca residencial durante a noite, violando de roldão o art. 283, § 2º, do cpp (respeito à inviolabilidade de domicílio); art. 150, § º, iii, do cp (exigência de situação de flagrância para justificar a entrada em residência); art. 22, § 1º, iii, da Lei 13.869/19, que estabelece como “abuso de autoridade” o ingresso irregular em residência em horário noturno e, finalmente, o art. 5º, xi, da cf.

Cremos ser o suficiente citar esses “pequenos” pontos sombrios de absoluta violação legal e constitucional no bojo desses inquéritos espúrios e seus atos subsequentes que vão se acumulando. Mas, o que são ilegalidades e inconstitucionalidades se são praticadas pelo órgão que deveria ser o principal defensor da Constituição e das leis? Nada, não é mesmo? Porque, se forem alguma coisa, serão algo hediondo, praticamente indescritível.

Ademais, a moda já pegou. Agora, também o Superior Tribunal de Justiça (stj), por seu presidente, ministro Humberto Martins, criou o próprio “inquérito teratológico”, mediante a Portaria stj/gp 58, de 19 de fevereiro 2021, nos mesmos termos do “inquérito do fim do mundo”, do stf[2]. Aberto está o caminho para os presidentes dos demais tribunais superiores, tribunais de justiça, tribunais regionais federais e até juízes de comarcas ou varas instaurarem inquéritos e investigarem à vontade para, depois, julgarem e executarem. Se alguém disser que não tem previsão em algum regimento interno, é só criar alguma coisa via resolução ou mesmo acrescer algo aos respectivos regimentos, e que se exploda a Constituição Federal e o Código de Processo Penal.

2. A NOVA “DOGMÁTICA” (SIC) DO STF A RESPEITO DO CRIME PERMANENTE

Diante do quadro descrito, que já foi devidamente submetido à crítica, é perceptível que o stf faz ouvidos moucos para a razão e o razoável, de modo que a exposição e indicação das irregularidades já incansavelmente apontadas se faz tão somente como dever moral, sem a menor esperança de resultado prático.

O que causa perplexidade é que, diante da vontade de encarcerar um parlamentar, que teria supostamente perpetrado ofensas à corte e seus integrantes, bem como apologia a atos contra o estado democrático de direito, o ministro Alexandre de Moraes, para determinar a entrada em sua casa durante a noite, se preocupou em fundamentar sua ordem em uma situação de flagrância. O fato de os supostos crimes serem, na realidade, afiançáveis, não causou preocupação, assim como nenhuma outra irregularidade inerente ao próprio inquérito que preside. Mas o ministro se preocupou imensamente com a inviolabilidade de domicílio em horário noturno, usando da exceção do flagrante. Realmente, as preocupações com a legalidade e constitucionalidade de atos são imperscrutáveis quando se trata de decisões tomadas no seio desses inquéritos ilegais. Não é possível compreender por que emerge em dado momento uma preocupação e, ao mesmo tempo, não há preocupação com absolutamente nada, além daquele ponto específico.

Fato é que, para justificar o ingresso na residência do deputado, alegou o ministro que os supostos crimes perpetrados estariam com a consumação sendo protraída no tempo, uma vez que seriam “crimes permanentes” em razão de estarem em vídeo exposto na internet. Sim, porque somente assim seria possível sustentar o ingresso noturno para prender um deputado por crime afiançável. Ao menos “meia legalidade” estaria fundamentada.

Certamente, faltou ao ministro a noção de que “meia legalidade” é ilegalidade inteira, tal qual “meia verdade” é uma mentira completa.  Mas, deixemos essa questão de lado e partamos para a análise dessa nova “dogmática” (sic) do stf sobre a questão do crime permanente. Note-se que é uma “dogmática” do stf, e não do ministro Alexandre de Moraes, já que foi corroborada pelos outros dez ministros, embora mediante um singelo “acompanho o relator”. Afinal, um mero “acompanho o relator” é suficiente em um caso tão complexo, não é mesmo? Para que se preocupar com filigranas ou besteiras como o princípio da fundamentação das decisões que está no texto constitucional? Bobagem!

Tendo em vista a imposição insopitável, irreformável e quiçá irretorquível ou daqui a pouco não sujeita sequer à crítica científica, sob pena de prisão, das decisões proferidas pelo Pretório Excelso, certamente haverá de se reformular os compêndios doutrinários de Direito Penal sobre a temática do “crime permanente”, a fim de ajustar os entendimentos às diretrizes irrefutáveis da corte suprema. 

Entretanto, ao passo que nos é dado a manifestação científica na área das ciências normativas, não é possível corroborar a tese produzida “ad hoc” pelo ministro Alexandre de Moraes e confirmada por toda a corte para tapar com uma peneira as luzes da ilegalidade. Ou seriam as trevas?

 Sobre o crime permanente, ensina Dotti:

Crime permanente é aquele em que a consumação se protrai no tempo. Em tal situação, remanesce a ofensa ao bem jurídico protegido, como ocorre com o sequestro ou o cárcere privado (CP, art. 148). A perda da liberdade (bem tutelado) persiste enquanto a vítima continua em mãos dos delinquentes ou no cativeiro. Nas infrações de caráter permanente, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303) e a prescrição da ação penal (prescrição da pretensão punitiva) somente começa a correr do dia em que cessou a permanência (CP, art. 111, III).[3]

Esse texto doutrinal deixa entrever a razão (ou desrazão) pela qual o ministro e seus pares precisavam sustentar a tese de crime permanente, qual seja, para legitimar o estado de flagrância e o ingresso domiciliar.

Também, ao lembrar os efeitos da permanência sobre a contagem dos prazos prescricionais, nos esclarece sobre a absurdidade de considerar um crime que seria por natureza instantâneo como permanente, somente levando em conta, não a permanência da conduta do infrator, mas o meio físico ou virtual pelo qual tal conduta é divulgada. Ora, se no crime permanente a prescrição somente começa a correr a contar da cessação da permanência, então estaria o nosso pretório excelso criando uma miríade de crimes imprescritíveis, em frontal violação à Constituição Federal, que somente prevê dois casos nos estritos termos do seu art. 5º, xlii e xliv. Acontece que se uma pessoa escrevesse um livro, por exemplo, e em seu texto fizesse apologia ao crime ou ao criminoso, tal infração se convolaria em permanente só pelo fato de que o livro (base física onde as palavras criminosas se fixaram) estaria nas prateleiras de alguma livraria ou biblioteca. Então, o suposto criminoso poderia ser preso em flagrante a qualquer tempo, mesmo muitos e muitos anos depois. O mesmo vale para o caso de um vídeo, como o do deputado. Estando a conduta ali gravada e postada em disponibilidade pública, mesmo que ninguém tomasse uma providência por, digamos, cinquenta anos, ainda poderia haver a responsabilização criminal, pois a prescrição não estaria correndo. E, assim por diante, poderíamos ter crimes imprescritíveis de ameaça, difamação, injúria etc. Isso não somente é juridicamente indefensável, como também é absurdo.

Toledo apresenta a seguinte lição:

São instantâneos os crimes que possuem como objeto jurídico bens destrutíveis; permanentes aqueles cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado. Dentro dessa concepção, poder-se-á concluir que, no delito instantâneo (furto, injúria etc.), a consumação ocorre em um momento certo, definido; no permanente, o momento consumativo é uma situação duradoura, cujo início não coincide com o de sua cessação (sequestro, cárcere privado, usurpação de função pública etc.).[4]

Conclui-se, portanto, que, quando o momento consumativo for certo, definido, não se protraindo ou prolongando no tempo, o crime será instantâneo, não permanente. Lembremos de que a consumação se dá pela prática de ato executório idôneo a tanto pelo agente, não por algum elemento ou circunstância externo independente (veja-se o art. 14, i e ii, cp). Como é notório, é ao agente que cabe a realização da conduta que completa os elementos do tipo penal e produz a sua consumação. Como aduz Bettiol:

A consumação do crime pressupõe, portanto, que no fato concreto realizado pelo sujeito agente se encontrem todos os requisitos ou elementos essenciais descritos no fato típico abstrato. Entende-se consumado pois o crime, quando fato concreto e fato abstrato coincidem, entre si, perfeitamente (grifos nossos).[5]

 Por isso, sendo a consumação necessariamente obra do agente, o crime será permanente quando esse (agente) puder controlar a situação concreta, alongando, por vontade própria, a consumação no tempo. Tanto é fato que existe também o chamado crime “instantâneo de efeitos permanentes”, que se caracteriza por uma consumação instantânea e um efeito permanente que não depende (o efeito) da vontade do agente[6] (v.g. crime de homicídio – após consumada a morte, essa permanece por natureza própria, e não por desígnio ou ação do sujeito ativo)[7].

Quando alguém escreve um livro, concede uma entrevista na tv, rádio, jornal ou revista, produz, redige ou participa de um documentário e, nesse contexto, comete algum crime (por exemplo, uma ameaça, um crime contra a honra etc.), o crime se consuma no momento exato de sua prática pelo sujeito. Essa consumação é instantânea e não tem permanência no tempo, embora as mídias citadas possam circular por anos a fio. Já não é mais o agente quem atua, mas apenas se encontra a conduta criminosa gravada em um suporte físico ou de telecomunicação com acesso a terceiros. Nessa confusão seria possível defender, então, que se gravada uma extorsão, mesmo muito tempo depois, simplesmente reproduzindo a gravação, como que por mágica, seria possível prender o suspeito em flagrante. Não é possível confundir o agente e sua conduta com um suporte ou meio de divulgação dela, a não ser por uma absoluta ignorância (voluntária ou involuntária) da devida separação de categorias como um pressuposto para qualquer exercício racional.

Em grego, kategoria tem o significado de “caráter ou espécie”. Para Aristóteles, “categorias ou predicamentos” são as diversas formas de afirmar algo de um sujeito. O estagirita distinguiu dez categorias lógicas e metafísicas: o “sujeito (substância ou essência), a quantidade, a qualidade, a relação, o tempo, o lugar, a situação, a ação, a paixão e a possessão”[8]. Quando se confunde o agente e sua conduta com o suporte ou meio de divulgação, claramente há violação de uma regra básica da expressão racional e lógica. No mínimo há confusão entre sujeito e ação com circunstâncias de tempo, lugar e situação. Observe-se ainda que “essas categorias não são espécies do gênero ser, mas gêneros supremos ou primeiros do ser”. Ou seja, podem coexistir, mas não se confundir entre si. Na atualidade, a palavra “categoria” é usada como sinônimo de “noção ou de conceito”, designando “a unidade de significação de um discurso epistemológico”[9]. Novamente, é evidente que não é possível obter unidade de significação ou sequer coerência em um discurso que faça confusão entre o sujeito e sua ação e o suporte e meio de divulgação dessa ação do sujeito. A incapacidade (voluntária ou involuntária) de fazer essas distinções e evitar confusões de categorias somente pode levar a conclusões diabolicamente absurdas.

Talvez, a mais clara expressão doutrinária seja esta, exposta por Mirabete e Fabbrini: “Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo[10].

É a “ação” ou mais genericamente a “conduta” do sujeito ativo que sustenta a permanência do crime, não qualquer circunstância externa a isso.

Assim, quando alguém faz uma postagem em rede social ou qualquer veículo de internet, cujo conteúdo possa ser considerado criminoso, o mero suporte que mantém o registro da conduta ou da ação não é capaz de tornar o crime permanente. Isso porque não se trata mais da ação ou conduta do sujeito ativo da infração, mas da natureza própria do suporte de divulgação. Nem mesmo a alegação de que a qualquer momento o autor poderia retirar a postagem pode convencer. A ação ou a conduta já foi perpetrada e se completou instantaneamente e sua “permanência” (usada aqui a palavra em um sentido lato, e não técnico) se dá por força da forma de funcionamento do suporte, o que também seria similar no que se refere a outras publicações, como livros, revistas, jornais, documentários etc. O autor do suposto crime não prossegue em sua conduta, mas ela apenas fica registrada em um suporte que permite o acesso. Esse suporte pode, obviamente, ser um meio de prova da conduta, mas não se confunde com ela. Confundir o meio de prova de uma conduta com a própria conduta é, novamente, uma incapacidade de concatenar ordenadamente ao pensamento, distinguindo categorias.

A internet até pode nos incitar a pensar em novos conceitos e, muitas vezes, algumas revisões são necessárias no campo jurídico. Não obstante, no caso dos crimes permanentes isso não ocorre, a não ser, como dito, se permitirmos uma gigantesca e evidente confusão entre sujeito/conduta e suporte/meio de divulgação ou mesmo entre a conduta em si e o meio de prova da conduta.

Enfim, pode-se afirmar que voluntária ou involuntariamente, o stf criou uma grande mixórdia quanto ao conceito de crime permanente em um caso concreto para justificar uma violação de residência por meio de um suposto estado flagrancial.

Esperemos que a doutrina pátria saiba não se deixar levar por esse tipo de “dogmática” (sic) “ad hoc” e que essa espécie de conduta tenha um dia seu fim, sob pena de tornar o mundo jurídico brasileiro um emaranhado de conceitos elaborados não com base no estudo da ciência normativa do direito, mas sim com motivação em decisionismos, voluntarismos e interesses de momento. A ciência do direito ou qualquer ciência jamais pode se estruturar de forma minimamente aceitável e até mesmo cognoscível em tais termos e condições.

Crime permanente, 1

EDUARDO CABETTE: O STF e a “dogmática” do crime permanente/doutrina, 1

STF e a “dogmática” do crime permanente/doutrina, 1

FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: stf e a nova “dogmática” (sic) do crime permanente. Title: stf and the new “dogmatic” (sic) of permanent crime. Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette.Delegado de Polícia aposentado. Parecerista e consultor jurídico. Mestre em Direito Social. Pós-graduado em Direito Penal e Criminologia. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Medicina Legal e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal. Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal. Resumo: Crime permanente é aquele em que a consumação se protrai no tempo e remanesce a ofensa ao bem jurídico protegido, como ocorre com o sequestro ou o cárcere privado. No crime instantâneo o momento consumativo é certo, definido, não se prorrogando no tempo. No caso de crime através da internet, não pode haver confusão entre sujeito/conduta e suporte/meio de divulgação ou entre a conduta em si e o meio de prova da conduta, pois confundir o meio de prova de uma conduta com a própria conduta é uma incapacidade de concatenar ordenadamente o pensamento. A conduta fica registrada num suporte, mas isso não quer dizer que o agente a continuou praticando. Abstract: Permanent crime is one in which the consummation protrudes over time and the offense against the protected legal asset remains, as is the case with kidnapping or private imprisonment. In instant crime, the consummative moment is certain, defined, not prolonged in time. In the case of crime through the internet, there can be no confusion between subject / conduct and support / means of disclosure or between the conduct itself and the conduct evidence, as confusing the conduct evidence with the conduct itself is an inability to neatly concatenate thought. The conduct is registered in a support, but that does not mean that the agent continued to practice it. Data de recebimento: 24.02.2021. Data de aprovação: 05.04.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 3 – #670 – jun./jul. 2021, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

REFERÊNCIAS

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. Edméia Gregório dos Santos. Campinas: RED, 2000.

 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Bloqueio cautelar processual penal de redes sociais e desprezo da ampla defesa e contraditório. Estudos Nacionais, 27 jul. 2020. Disponível em: https://www.estudosnacionais.com/27098/bloqueio-cautelar-processual-penal-de-redes-sociaisedesprezo-da-ampla-defesaecontraditorio/. Acesso em: 23 fev. 2021.

______. Inquérito Judicial das Fake News: as obviedades que precisam ser explicadas. Estudos Nacionais, 02 jun. 2020. Disponível em: https://www.estudosnacionais.com/25326/inquerito-judicial-das-fake-news-as-obviedades-que-precisam-ser-explicadas/. Acesso em: 23 fev. 2021.

______. O Julgamento “Fake News” e a continuidade da ilegalidade. Estudos Nacionais, 19 jun. 2020. Disponível em: https://www.estudosnacionais.com/26048/o-julgamento-fake-newsea-continuidade-da-ilegalidade/. Acesso em: 23 fev. 2021.

______. Supremo Trans Fluideral. JusBrasil, 29 dez. 2020. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/1150059492/supremo-trans-fluideral. Acesso em: 23 fev. 2021.

______. Tempos Sombrios. JusBrasil, 1º ago. 2020. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/886971532/tempos-sombrios. Acesso em: 23 fev. 2021.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 20. ed. Niterói: Impetus, 2018, v. 1.

JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. I.

PIOVESAN, Cláudia R. de Morais (org.). Inquérito do Fim do Mundo – O apagar das luzes do direito brasileiro. Londrina: EDA, 2020.

PRESIDENTE do STJ instaura inquérito para apurar tentativa de intimidação na independência jurisdicional dos ministros da corte. Notícias STF, 19 fev. 2021. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/19022021-Presidente-do-STJ-determina-instauracao-de-inquerito-para-apurar-tentativa-de-intimidacao-na-independencia.aspx. Acesso em: 23 fev. 2021.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.


NOTAS

[1] Este subscritor inclusive já dissertou bastante sobre o tema. Veja-se: as referências. Além disso, muitos outros juristas também já se manifestaram similarmente, a exemplo de Ives Gandra Martins, Renato Brasileiro de Lima, Rogério Greco, Pedro Lenza, Aury Lopes Júnior, entre muitos outros. Isso para não falar do livro com o sugestivo título de “Inquérito do Fim do Mundo”, com textos de diversos autores, que se transformou em um “best seller” jurídico sobre o tema: PIOVESAN, Cláudia R. de Morais (org.). Inquérito do Fim do Mundo – O Apagar das Luzes do Direito Brasileiro. Londrina: EDA, 2020, passim.

[2] PRESIDENTE do STJ instaura inquérito para apurar tentativa de intimidação na independência jurisdicional dos ministros da corte. Notícias STF, 19 fev. 2021. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/19022021-Presidente-do-STJ-determina-instauracao-de-inquerito-para-apurar-tentativa-de-intimidacao-na-independencia.aspx. Acesso em: 23 fev. 2021.

[3] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal  ̶  Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 378-379.

[4] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 146-147. No mesmo sentido, inclusive citando o escólio de Toledo: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 20. ed. Niterói: Impetus, 2018, v. I, p. 230.

[5] BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Edméia Gregório dos Santos. Campinas: RED, 2000, p. 468.

[6] TOLEDO. Op. cit., p. 147.

[7] O exemplo do homicídio como típico crime instantâneo de efeitos permanentes é da lavra de Bettiol. Cf. BETTIOL. Op. cit., p. 471.

[8] JAPIASSÚ, Hilton, MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 39-40.

[9] idem. p. 40.

[10] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. I, p. 114.

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