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O papel do juiz no acordo de não persecução penal

José Henrique Kaster Franco DOUTOR EM DIREITO PELA PUC-SP

Prática, de duvidosa constitucionalidade, tende a ser aceita por nossa cultura jurídica, na esteira de outras medidas adotadas para “desafogar” a Justiça

A reforma introduzida pela Lei 13.964/19 pretende abrir, vez por todas, as portas do país à justiça penal consensual.  

No diploma se pode notar a influência de práticas bem conhecidas no direito norte-americano, típicas da plea bargaining, mas é provável que também tenha se inspirado em outras fontes, especialmente no direito processual penal italiano, nossa matriz jurídica há décadas.

A reforma foi buscar categorias típicas do contexto italiano, a exemplo do criminoso habitual ou profissional, criação de Ferri que dista 140 anos. A previsão de maior participação do juiz no controle do pacto, o que não ocorre no contexto anglo-saxão, mas é corriqueiro para os italianos, é outro sinal claro dessa aproximação. Do clássico plea bargaining (guilty plea), ou mesmo do Absprachen alemão, o legislador importou a necessária admissão de culpa, inexistente no patteggiamento, nome que se dá ao acordo penal italiano[1].

De outra parte, o juiz italiano (assim como o juiz alemão) participa mais ativamente do controle do pacto, ao passo que o juiz norte-americano “geralmente limita-se a ratificar o acordo, depois de verificar, mais do que qualquer coisa, elementos superficiais relativos a intelligence (conhecimento) e voluntariness (voluntariedade) da assunção de culpa”[2]

Com efeito, o juiz na Itália, segundo o art. 444, § 2º, do cpp, controla diversos aspectos do acordo, a exemplo da voluntariedade, mas examina, especialmente, o enquadramento típico dos fatos apresentados pelas partes e a proposta de pena que daí decorre, incluídas atenuantes e agravantes, isto é, a par da tipificação, há o exame dos aspectos objetivos e subjetivos relativos à pena[3].

Neste estudo serão examinados os limites e possibilidades do controle judicial no caso brasileiro, conhecido por acordo de não persecução penal (anpp).

1. PRIMEIRA TAREFA DO JUIZ: ANÁLISE GERAL DA CONSTITUCIONALIDADE

Pena é a sanção imposta pelo Estado ao autor de fato tipificado como crime. A natureza jurídica das sanções previstas no anpp é de pena, a despeito do nome que a elas se dê (medida, condição etc.). Não se pode ter dúvidas de que prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária sejam, deveras, modalidades de pena, tanto é verdade que são aplicadas em razão da prática de um crime e, não bastasse,  executadas perante o juízo da execução penal (art. 28-A, § 6º, cpp).

O juiz, antes de tudo, logo ao tomar conhecimento do anpp, deverá elaborar um juízo de compatibilidade entre o acordo e princípios constitucionais como o da presunção da inocência, do in dubio pro reo, da indisponibilidade da liberdade pessoal, da culpabilidade, da motivação das decisões judiciais e da nulla poena sine iudicio. Essa compatibilização é contestada por alguns autores[4]. Carnelutti, a propósito, ensinava não ser possível aplicar-se pena sem cognição judicial ampla: giudizio e pena sono i due indissolubili aspetti d’un fenomeno solo[5].

 Ferrajoli chegou a afirmar que acordos ou transações não seriam decorrência lógica de um modelo acusatório, marcado pelo contraditório, pela obrigatoriedade e pela indisponibilidade da ação penal: “a negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição”[6].

No Brasil, também voz dissonante, Geraldo Prado apontou que “a irrenunciabilidade do direito fundamental, pelo particular, é o antecedente lógico da indisponibilidade e no campo jurídico invalida, por contradição com a Constituição, qualquer ato tendente à abdicação dos direitos individuais”. E completou: “E não se pode duvidar, à luz dos incisos liv, lv e lvii do art. 5º da Constituição da República, que a presunção de inocência, o direito ao processo e, consequentemente, o direito à prova sejam direitos fundamentais”[7].

A bem da verdade, contudo, a julgar por nossa tradição jurídica nessa matéria, é provável que o Supremo Tribunal Federal (stf) venha a chancelar a constitucionalidade do anpp, como o fez com a transação penal prevista na Lei 9.099/95.

2. SEGUNDA TAREFA: ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA O ACORDO

São requisitos do anpp: 1º) confissão formal e circunstanciada; 2º) ausência de violência ou grave ameaça; 3º) pena mínima inferior a quatro anos, consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto; 4º) necessidade e suficiência da medida para fins de reprovação e prevenção; 5º) não estar configurada a reincidência e não haver elementos probatórios que indiquem conduta habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações pretéritas; 6º) não se tratar de crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino.

O primeiro requisito – necessidade de confissão – parece-nos inconstitucional e divorciado de nossa tradição jurídica. Antes de tudo, nem se poderia falar em confissão, instituto processual. Se não há denúncia, isto é, imputação formal de fatos delituosos atribuídos ao autor no seio de uma relação jurídica regida pelo contraditório e pela ampla defesa, de “confissão” não se trata, especialmente porque ainda não há processo.

O anpp, até por questão de lógica, é um instrumento para que não haja persecução penal, logo pressupõe justamente que não se discuta o “mérito”, isto é, que não se examine se o agente é ou não culpado.

Não se sabe ao certo por que o legislador exigiu dita “confissão”. Talvez tenha sido uma importação malfeita do sistema alemão. A Resolução 181 do Conselho Nacional do Ministério Público (cnmp), que previu uma forma embrionária de anpp, serviu de base à Lei 13.964/19. O cnmp, por sua vez, admitiu expressamente que se espelhou no Absprachen alemão[8]. Na Alemanha, de fato, o legislador exige a confissão (o acordo é regulado no § 257c do cpp). Ocorre que na Alemanha o juiz conduz o acordo e julga a causa. Há, portanto, um exame de prova. No Brasil, diferentemente, não há julgamento propriamente dito. O objetivo do anpp é justamente o inverso, isto é, a dispensa do julgamento.  

Não parece haver, portanto, necessidade alguma da admissão do fato para que as partes acordem. O único propósito da lei, ao que parece, acaba sendo o de possibilitar, em caso de descumprimento, que a “confissão” possa ser usada contra o agente, em evidente prejuízo à paridade de armas, ampla defesa, devido processo legal etc. Não se olvide que tal exigência foge à nossa tradição jurídica, a exemplo da conhecida transação penal, que sobrevive, há muito, sem a necessária admissão de fatos. Porém, caso se insista na “confissão”, evidentemente não poderá ser utilizada contra o autor em eventual condenação, assim como a confissão no âmbito de uma colaboração premiada frustrada também não o é.

Prova é elemento de convencimento produzido sob o contraditório. E o contraditório, por sua vez, pressupõe possibilidade efetiva de conhecer a imputação integralmente e de se contrapor ao oponente processual. Não sem razão o interrogatório é o último ato da instrução. Não havendo contraditório na “confissão” anômala tomada no anpp, por consequência de prova não se trata.

Não bastasse, o art. 3º-C, § 3º, do cpp determina que os “autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria do juízo”, isto é, não vão ao processo, não chegam ao conhecimento do juiz que julgará o feito. Apenas as provas produzidas no seio do processo, em contraditório, podem embasar condenação, exceto situações excepcionais, como as provas irrepetíveis produzidas na fase de investigação. E a “confissão”, evidentemente, de prova irrepetível não se trata.   

O segundo requisito – ausência de violência ou grave ameaça – não traz grandes problemas. Diferentemente de vários sistemas jurídicos que o permitem, o Brasil resolveu reservar o pacto apenas a delitos menos graves.

No terceiro requisito – pena mínima inferior a quatro anos, consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto – as majorantes devem ser consideradas em seu patamar mínimo, ao passo que as minorantes em seu máximo. Trata-se, com efeito, de alcançar o mínimo de pena previsto em abstrato. O mesmo raciocínio foi consolidado pela jurisprudência na Súmula 723 do stf: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.

O quarto requisito – necessidade e suficiência da medida para fins de reprovação e prevenção – é genérico, subjetivo e se presta a abusos de toda ordem. Até hoje, depois de décadas, a doutrina e a jurisprudência não alcançaram consenso na interpretação de expressão semelhante que aparece no art. 59 do Código Penal. É dizer que, em homenagem à segurança jurídica e à justiça, partes e juiz deverão se ater apenas a critérios objetivos para permitir ou não o acordo, isto é, critérios consentâneos com a legalidade estrita comum à matéria de penas.

O quinto requisito proíbe o anpp quando houver elementos probatórios que indiquem reincidência ou conduta habitual, reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações pretéritas. Fora a reincidência, trata-se igualmente de expressões de conteúdo aberto que se prestam à insegurança jurídica. O desenvolvimento das categorias do criminoso habitual ou profissional se deve ao italiano Enrico Ferri, que o fez entre os anos de 1878 e 1880. Agregando elementos sociológicos à biologia lombrosiana, Ferri afirmava que, a partir de um componente inato, mas sobretudo pelo abandono social, pelo preconceito e pelas péssimas condições das cadeias, o agente acabava por praticar crimes em série, fazendo disso uma vera professione[9].  Essas categorias são usadas até hoje nos códigos italianos atuais e também são referidas no patteggiamento, o acordo penal na Itália. A diferença é que o legislador italiano não deixou ao alvedrio dos aplicadores a definição do que sejam criminosos habituais ou profissionais. Para ambas as categorias são necessárias múltiplas condenações passadas em julgado[10]. A reforma, portanto, se queria se valer das categorias do criminoso habitual/profissional, deveria ter trazido o sistema italiano em sua integralidade, isto é, incluindo igualmente as definições legais de criminoso habitual e profissional, e não somente o nomen iuris, o que abre portas para um reprovável direito penal de autor.

Note-se que, na origem do instituto, a criminalidade habitual/profissional é um plus em relação à reincidência. Já na Lei 13.964/19, como já está vedado o acordo para os reincidentes, obviamente a criminalidade habitual/profissional funcionará como um minus. Os acordos não vão ser franqueados aos não reincidentes sob o argumento de que são criminosos habituais ou profissionais, isto é, no exato oposto do que as expressões significam em sua origem. A presunção de inocência, não é difícil antever, será novamente ignorada. Esse é um exemplo de importação malfeita de sistemas jurídicos estrangeiros. 

Cabe às partes e ao juiz, ciosos de suas funções constitucionais, impedir que o acordo seja negado àqueles que não registrem condenação transitada em julgado, em obediência não só à Constituição da República, mas igualmente ao enunciado da Súmula 444 do stj, aplicável por analogia: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.  Não sendo esse o entendimento adotado, a menos que se tome por analogia o art. 78 do Código Penal Militar, que, se não é o ideal, poderá servir como parâmetro mínimo[11]. Esse dispositivo define o criminoso habitual como aquele que comete sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes dolosos da mesma natureza, puníveis com pena privativa de liberdade.

O sexto e último requisito impede o anpp para crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. Essa foi mais uma escolha infeliz da Lei 13.964/19. Nos crimes dessa espécie, apenas os casos mais graves deveriam ensejar prisão do agressor. Para aqueles em que não há grave ameaça ou violência, exatamente os abrangidos pelo anpp, a mulher estaria mais bem atendida se o agressor se submetesse a medidas restritivas de natureza diversa, como círculos restaurativos e outras iniciativas que já se mostraram bem mais exitosas neste campo da criminalidade.

3. TERCEIRA TAREFA: ANÁLISE DA SUBSTÂNCIA DO ANPP

O juiz, para a homologação, deverá verificar, antes de tudo, a voluntariedade. Há vários estudos criminológicos indicando que, em muitos casos, os agentes aceitam penas menores por medo da condenação a penas de longa duração, mesmo quando inocentes[12]. Outros querem simplesmente se livrar das agruras do procedimento o mais rapidamente possível, o que, em muitos casos, também é o mote dos operadores do direito.

A despeito de a lei se valer da palavra “acordo”, trata-se, no máximo, de uma espécie de contrato de adesão, pois as partes não estão em condição de igualdade. O agente não pode tomar a iniciativa das negociações ou propor penas. Em outras palavras: a lei não cuida propriamente de “voluntariedade”. O agente tem apenas a opção de concordar ou não com o parquet, diferentemente, por exemplo, do caso italiano, no qual o juiz, se verificar que o dissenso do Ministério Público é ilegítimo, instrui o feito e, ao final, concede a diminuição de pena na sentença.

No Brasil, se o Ministério Público se negar a propor o anpp, o investigado pode requerer a remessa dos autos ao órgão superior do próprio mp. Se houver a insistência no não oferecimento, o juiz e o agente nada poderão fazer, mesmo se verificado que a negativa do parquet é infundada. Nesse ponto, a Lei 13.964/19 confundiu titularidade da ação penal com direito à pena justa. Não se trata simplesmente do exercício da ação penal, prerrogativa de seu titular, mas de propiciar a pena justa àquele que dela faz jus.

O Ministério Público deve manter, per se, o controle da decisão sobre denunciar ou arquivar uma determinada investigação, mas, havendo elementos suficientes, não pode controlar a aplicação de sanções penais. Deveriam, assim, ter sido previstas formas de coibir injustiças provenientes do não oferecimento do anpp, leia-se, possibilidade de o agente se antepor ao fato de lhe terem sido obstados vários benefícios penais. A lei tratou como faculdade aquilo que deveria ter tratado como direito subjetivo.

É possível, nessa toada, admitir a inconstitucionalidade do dispositivo que deixa ao alvedrio do parquet o oferecimento da proposta, por afronta à inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, xxxv, cf). Reconhecida a inconstitucionalidade, em casos excepcionais, havendo fundada ilegalidade na negativa do mp, há pelo menos três caminhos alternativos para resolver a questão: a) o juiz não recebe a denúncia por ausência de justa causa, afinal a denúncia só ocorreu por conta de injusta causa atribuída ao próprio parquet; b) o juiz transfere a iniciativa do anpp ao autor do fato; c) o juiz, tal qual no direito italiano, concede, na sentença, a diminuição da pena prevista no art. 28-A, iii, do cpp.

De outra parte, se o juiz não homologa o pacto, no caso de a proposta ser insuficiente, abusiva ou inadequada, o juiz devolve os autos ao mp para adequação. O Ministério Público poderá adequar a proposta ou, se discordar, interpor recurso em sentido estrito (art. 581, xxv, cpp).

Outra questão importante é saber quais critérios o juiz utilizará para controlar a intensidade das penas previstas no anpp. A questão é complexa, mas o certo é que o agente não deve ser punido de forma mais acentuada do que seria em caso de condenação. Tampouco os critérios do Código Penal podem ser olvidados. Não se pode permitir, por exemplo, que alguém preste serviços à comunidade por pena inferior a seis meses (art. 46). Tampouco a cumulação de penas do art. 28-A do cpp pode ser admitida automaticamente. Qualquer pena deve sempre partir do mínimo. Caso haja necessidade de cumulação, deve estar fundamentada e em plena consonância com a gravidade dos fatos que permeiam a discussão.

Impossível, contudo, é permitir penas sem controle de legalidade. O art. 28-A, V, do cpp, permite a criação de uma pena genérica, sem adequação de tipicidade, “desde que proporcional e compatível com a infração”.

Não são necessários grandes esforços para concluir que a proibição de penas que não sejam previamente cominadas na lei é uma conquista civilizatória sem a qual o ser humano não pararia de criar idiossincráticas formas de impingir sofrimento a seus iguais (art. 5º, xxxix, cf). Tanto a idade média quanto a moderna foram pródigas nessas criações. Hoje não seria estranho ler, como condição para o acordo, que fossem impostas penas como a de frequentar igrejas ou cultos, “desintoxicações”, internações, retiros de abstinência para drogas, proibição de comparecimento a locais de convívio social e muitas outras formas de vilipendiar a liberdade sem o necessário e restrito controle de legalidade[13].

Na fase de investigação, isto é, até o recebimento da denúncia, o anpp é homologado pelo juiz das garantias (art. 3º-B, xvii, cpp). A contrario sensu, se o acordo for proposto em fase posterior, é examinado por outro juiz. Atualmente, os dispositivos concernentes ao juiz das garantias foram suspensos por decisão monocrática do stf (adi 6.298). Assim, não se pode olvidar que o juiz que homologou o acordo, independentemente da fase procedimental, não poderá vir a julgar a causa em caso de rescisão, pois perdeu a necessária imparcialidade ao tomar conhecimento da “confissão” do agente.

Embora a Lei 13.964/19 refira-se genericamente à fase de investigação, não é possível admitir o acordo em audiência de custódia. Primeiro, porque a apresentação do detido não se destina a esse fim e, depois, o próprio caput do art. 28-A do cpp prescreve que, “não sendo o caso de arquivamento”, o Ministério Público proporá o anpp. Para que se verifique se é ou não caso de arquivamento, deve-se aguardar, evidentemente, o desenrolar da investigação.

Em outras palavras, o anpp é proposto apenas quando a investigação colher elementos robustos o suficiente para embasar uma ação penal. Se não foram produzidos esses elementos, é caso de arquivamento, e não de anpp.

O anpp, por conseguinte, não serve para isentar a polícia judiciária de investigar, tampouco o Ministério Público e o juiz de examinar a substância das investigações. Por esses motivos, as partes não poderão submeter o acordo, e o juiz não poderá homologá-lo, antes de serem produzidos elementos de convencimento que indiquem não ser o caso de arquivamento.

Essa exigência de base razoável de elementos de convencimento, aliás, foi uma medida efetivamente acertada da lei. Impedirá, tal qual ocorre em diversos países, que o agente suporte penas sem o mínimo lastro probatório. Na Alemanha, por exemplo, o juiz deve estar convencido da autoria e materialidade, não bastando a confissão. Na Itália o juiz pode absolver o imputado, mesmo que as partes estejam de acordo com a pronta aplicação da pena, se o fato não subsiste, se não constitui crime ou se o imputado não foi o autor[14].

A Lei 13.964/19 não quer que o juiz se transmude em mero homologador. Não sem razão atribuiu ao magistrado o poder-dever de analisar a legalidade do pacto (art. 28-A, § 4º, cpp). Esse controle de legalidade passa por diversos aspectos, entre eles a existência de elementos convincentes sobre autoria e materialidade (que seriam suficientes para a denúncia, não sendo necessário que sejam aqueles exigidos para condenação), caso contrário tratar-se-ia de arquivamento. Ao lado desse controle de viabilidade, há outros tantos, como o controle acerca da tipicidade, prescrição, representação da vítima, que levariam ao arquivamento do inquérito policial.

Em prosseguimento, se cumpridas todas as condições do acordo, o juiz decreta a extinção da punibilidade. Já o descumprimento é comunicado ao juiz pelo Ministério Público para fins de rescisão e posterior oferecimento da denúncia. Aqui, ao juiz cabe, antes de qualquer decisão, ouvir o agente em audiência, com possibilidade ampla de discussão, sob pena de afronta ao devido processo legal. Não se deve deixar de ouvi-lo pessoalmente sobre os motivos do descumprimento, tal qual ocorre nas regressões de regime no âmbito da Lei de Execução Penal, até mesmo por uma questão de simetria, pois se o agente é ouvido antes da homologação do anpp, não faz sentido que não o seja antes da revogação.

A celebração e o cumprimento do anpp não constam em certidão de antecedentes, salvo para impedir novo acordo no prazo de cinco anos. A prescrição não corre durante a vigência do pacto.

A lei não prevê recurso para o caso de rescisão. Nada parece impedir, entretanto, o ajuizamento de mandado de segurança ou, em alguns casos, de habeas corpus.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O anpp, de duvidosa constitucionalidade, tende a ser aceito por nossa cultura jurídica, na esteira de outras práticas de política criminal adotadas para “desafogar” a Justiça brasileira.

Se os juizados especiais foram um sucesso na parte cível, os criminais são pródigos em problemas. O desconhecimento e a desinformação por parte dos acusados e vítimas, as investigações precárias, a padronização de “penas”, a busca incessante pelo encerramento dos procedimentos por “acordo”, o quase-ausente controle de legalidade, entre muitos outros fatores, transformaram a transação, a composição de danos e mesmo a suspensão do processo em fonte de descontentamento para todos. O número de processos e a complexidade não diminuíram, ao passo que a frustração dos envolvidos, incluídos os operadores do direito, só fez aumentar.

Se o mote do anpp permanecer o mesmo, ou seja, diminuir a carga de trabalho, talvez o fracasso se repita: multiplicar-se-ão os descontentamentos na mesma proporção em que se multiplicarão os processos de execução de anpp.

Em suma, quiçá a única solução para o problema penal seja aceitar que a aplicação de penas não é solução para tudo.

Acordo de não persecução penal, 1

JOSÉ HENRIQUE KASTER FRANCO: O papel do juiz no acordo de não persecução penal/doutrina, 1

O papel do juiz no acordo de não persecução penal/doutrina, 1

// Revista Bonijuris FICHA TÉCNICA Título original: O papel do juiz no acordo de não persecução penal. Title: The judge’s role in the criminal non-persecution agreement. Autor: José Henrique Kaster Franco. Cumpriu estágio de Pós-doutorado na Sapienza – Università di Roma (2019). Doutor pela puc-sp (2017). Mestre pela puc-sp (2011). Especialista em Direito Penal Econômico pelo ibccrim/Coimbra (2015). Formador na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Juiz. Resumo: A reforma introduzida pela Lei 13.964/19 pretende abrir as portas do país à justiça penal consensual. Nos acordos de não persecução penal (anpp) o juiz penalista deve, inicialmente, fazer a análise geral de constitucionalidade, depois verificar se estão presentes os requisitos previstos em lei e, para a homologação, confirmar a voluntariedade. Estudos criminológicos indicam que muitos agentes aceitam penas menores por medo da condenação a penas de longa duração, mesmo quando inocentes. O anpp deve ser proposto apenas quando a investigação colher elementos robustos o suficiente para embasar uma ação penal; do contrário, é caso de arquivamento. Abstract: The reform introduced by Law 13.964/19 aims to open the country’s doors to consensual criminal justice. In non-criminal prosecution agreements (ncpa), the penal judge must initially carry out a general analysis of constitutionality, then verify that the requirements provided for by law are present and, for approval, confirm voluntariness. Criminological studies indicate that many agents accept lesser sentences for fear of being sentenced to long-term sentences, even when innocent. The ncpa should be proposed only when the investigation has gathered elements that are robust enough to support criminal prosecution; otherwise, it is a case of archiving. Data de recebimento: 09.06.2020. Data de aprovação: 06.08.2020. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 32, n. 5 ‒ # 666 – out/nov, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Mauro Fonseca; BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Observações preliminares      sobre o acordo de não persecução penal: da inconstitucionalidade à inconsistência argumentativa. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, nº 37, 2017.

CALLARI, Francesco. L’applicazione della pena su richiesta delle parti: uno “speciale” paradigma processuale cognitivo. Archivio Penale, Pisa, v.3, 2012.

CARNELUTTI, Francesco. Lezioni sul processo penale. Roma: Edizioni dell’Ateneo, 1947. v.1.

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., 2006.

FERRI, Enrico. Sociologia criminale. Turim: Fratelli Bocca, 3. ed., 1892.

NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

PAULESU, Paolo. La presunzione de non colpevolezza dell’imputato. Turim: Giappichelli, 2009.

PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, L. G. Grandinetti de. Decisão judicial: a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2002.

SANNA, Alessandra. Il patteggiamento tra prassi e novelle legislative. Milão: Wolters Kluwer/CEDAM, 2018.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Barganha e justiça penal negocial. São Paulo: IBCCRIM, 2015.

VIGONI, Daniela. L’applicazione della pena su richiesta delle parti. Milão: Giuffrè, 2000.


NOTAS

[1] No aspecto da necessidade da confissão, o sistema italiano guarda ligeira semelhança com o nolo contendere norte-americano. Mesmo assim, o papel do juiz é absolutamente diverso nos dois modelos:  “Diverso è il caso – più affine, sotto alcuni aspetti, al patteggiamento italiano – del nolo contendere o nolo contendere plea, in cui un imputato, senza confessare espressamente la colpevolezza, rinuncia a contestare l’impianto accusatorio, manifestando la disponibilità̀ a subire una sanzione ridotta. Secondo la disciplina delle Federal Rules, si tratta di un strumento negoziale in cui il giudice, considerati la posizione delle parti e l’interesse pubblico ad un’efficace amministrazione della giustizia, è chiamato a verificare – come nel caso del classico plea bargaining – la volontarietà̀ dell’impegno assunto dal defendant, e che questi abbia compreso il capo di imputazione e le conseguenze della dichiarazione, ma senza alcuna necessità che sia riscontrata una factual basis, permettendo così all’imputato di aggirare completamente la questione concernente l’accertamento della sua colpevolezza o innocenza”. CALLARI, Francesco. L’applicazione della pena su richiesta delle parti: uno “speciale” paradigma processuale cognitivo.  Archivio Penale, Pisa, v. 3, 2012, p. 5-6.

[2] VIGONI, Daniela. L’applicazione della pena su richiesta delle parti, p. 8 e 10. No original: “Il giudice, in genere, si limita a ratificare l’accordo, previo controllo, più che altro de carattere superficiale, della intelligence (consapevolezza), e voluntariness (volontarietà) della dichiarazione di colpevolezza.”

[3] Franco Cordero adverte que o patteggiamento não se compara a plea bargaining, na qual o juiz não passa de um notário. Tampouco representa um negócio para homologar. Trata-se de um pedido, admissível ou não. Acertamento judicial, portanto. Não há, por conseguinte, automatismo no sistema italiano Procedura Penale, p. 1043 e 1037.

[4] Sobre essa problemática, vide: PAULESU, Paolo. La presunzione de non colpevolezza dell’imputato, p. 300. Alessandra Sanna afirma, ao se referir ao art. 111, § 5º, da Constituição Italiana, que “quel precetto concede alla volontà abdicativa dell’imputato solo il modello dialettico di accertamento, mentre la radicale rinuncia all’accertamento stesso, collocandosi fuori dall’area della fattispecie derogatoria, non trova una sponda costituzionale. SANNA, Alessandra. Il patteggiamento tra prassi e novelle legislative, p. 15.

[5] CARNELUTTI, Francesco. Lezioni sul processo penale, v.1, p. 92.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 690.

[7] PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; CARVALHO, L. G. Grandinetti de. Decisão Judicial, p. 54-5.

[8] Sobre essa matéria, vide: ANDRADE, Mauro Fonseca; BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Observações preliminares sobre o acordo de não persecução penal: da inconstitucionalidade à inconsistência argumentativa. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, nº 37, 2017, p. 239-62.

[9] “Viene terza la categoria dei delinquenti che, per gli studi fatti soprattutto nelle carceri, ho chiamato abituali o per abitualità acquisita. Sono individui che, pur non avendo o non avendo così spiccati i caratteri antropologici del delinquente nato, tuttavia dopo commesso il primo reato, assai spesso in età giovanile e quasi esclusivamente contro le proprietà, non tanto por tendenze innate, quanto per una propria debolezza naturale unita all’impulso delle circostanze e di un ambiente corrotto, che fa da vero contro d’infezione criminosa, e molte volte, come nota benissimo il Joly, per la impunità goduta per le prime mancanze, persistono dappoi del delitto e ne acquistano l’abitudine cronica, facendone una vera professione. E questo, perché la carcere in comune li ha corrotti, moralmente e fisicamente, o il carcere cellulare li ha inebetiti, l’alcoolismo li ha abbrutiti, e la società, abbandonandoli prima e dopo l’uscita dal carcere, alla miseria, all’ozio, alle tentazioni, non li ha aiutati nella lotta per il riacquisto delle condizioni de vita onesta, quando pure non li ricacci quasi forzatamente nel delitto con certi istituti, che dovrebbero essere preventivi ed invece altro non sono, cosi come sono finora, che una nuova cagione di delitti, quali il domicilio coatto, l’ammonizione, la sorveglianza”. FERRI, Enrico. Sociologia criminale, p. 169-170.

[10] É declarado criminoso habitual quando, depois de ter sido condenado definitivamente a uma pena de reclusão maior do que cinco anos pelo cometimento de três delitos dolosos, ainda comete, dentro do interregno de dez anos, um quarto delito doloso (art. 102). Ou, então, depois de condenado definitivamente por apenas dois delitos dolosos, é condenado por um terceiro delito doloso, e o juiz, ademais, levando em consideração, dentre outros fatores, a espécie e a gravidade das infrações, conclui que o agente se dedica à prática de crimes (art. 103). Já o criminoso profissional é um criminoso habitual de periculosidade acentuada. Além de satisfazer as condições para a declaração de habitualidade, o criminoso profissional deve viver dos proveitos dos crimes que leva a efeito (art. 105).

[11] Art. 78, § 2º: Considera-se criminoso habitual aquele que:

a) reincide pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza, punível com pena privativa de liberdade em período de tempo não superior a cinco anos, descontado o que se refere a cumprimento de pena;

Habitualidade reconhecível pelo juiz:

b) embora sem condenação anterior, comete sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes dolosos da mesma natureza, puníveis com pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinação para tais crimes.

[12] Vinicius Gomes de Vasconcellos, em monografia sobre o tema, ao trazer à tona pesquisas norte-americanas (os norte-americanos têm mais de um século de experiência na matéria), aponta que as “punições impostas após recusa da barganha podem ser até nove vezes maiores, em comparação à consentida em momento anterior”, o que se chama de “preço do julgamento” ou “pena de julgamento”. O autor, a partir de Michael Finkelstein, afirma que “quanto maior o percentual de condenações realizadas por barganha, menor o índice geral de absolvições, ou seja, pode-se afirmar que parte dos reconhecimentos de culpabilidade foi realizada por réus que seriam inocentados em eventual processo, seguindo-se a média de absolvições anteriores à introdução dos mecanismos negociais”. Desse modo, “uma quantidade expressiva de barganhas (em média 1/3 dos acordos) se deu em casos que não acarretariam condenações em um julgamento conforme as regras do devido processo legal”. Barganha e justiça penal negocial, p. 167; 170-1.

[13] Nucci afirma que “essa cláusula é abusiva, pois integralmente aberta. Nunca deu certo o disposto no art. 79 do Código Penal, ao cuidar de condições para o sursis. Ou o juiz inventava condições absurdas ou preferia nada estabelecer. Pouquíssimos foram os casos de fixação de uma condição aberta que fosse adequada, proporcional e justa”. Pacote Anticrime comentado, p. 61.

[14] O entendimento amplamente majoritário é o de que o juiz somente pode absolver o imputado se houver prova evidente de que os fatos não ocorreram ou de que o imputado não é o autor ou, então, quando a prova da culpa seja impossível de ser obtida, isto é, quando a insuficiência ou contraditoriedade da prova sejam irreversíveis (Corte de Cassação, Seção III, Sentença 3914, de 2013 e Sentença 28971, de 2012).

EDITORA BONIJURIS 666 – OUTUBRO / NOVEMBRO 2020

IMAGEM AGÊNCIA BRASIL

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