Notícias, Sem categoria

Modulação do STF na exclusão do ICMS para apurar PIS e COFINS

Por Halley Henares Neto

Os efeitos jurídicos da decisão do Supremo Tribunal Federal que modulou o alcance da decisão sobre a exclusão do icms da base de cálculo do pis e da Cofins extrapolam o caso julgado em 13 de maio de 2021. Em uma primeira observação sobre os conceitos utilizados, o contexto nos quais foram aplicados, as referências citadas e a recorrente utilização de subterfúgios para fundamentar argumentos contra situações factuais pode-se entender o leimotiv para expressar preocupação dominante em equilibrar política e financeiramente mais uma disputa gerada pelo Estado.

O que deve ficar claro é que, ao contrário do discurso prevalecente, a decisão do stf não impôs perda de estimados R$ 230 bilhões ao Estado. A modulação determina critérios para a devolução do que foi arrecadado indevidamente. Infelizmente, afeta o direito dos titulares de 50 mil ações judiciais propostas pelos contribuintes após a decisão de 2017, como proclamado pelo ministro Alexandre de Moraes.

As 50 mil empresas são de médio porte, e por falta de recursos e de estrutura de informação ou insegurança em ingressar antes de um pronunciamento do stf aguardaram que a corte sinalizasse o que fazer sobre essa disputa. A decisão foi de que a forma de cálculo exigido pela Receita Federal estava errada, isto é, ocorrendo cobrança e arrecadação irregulares e declarou ainda que, conforme expressa lei ordinária, as empresas têm o direito de requerer a devolução dessas verbas.

Após quatro anos, depois de muito zigue-zague jurisprudencial acerca da discussão sobre tributo poder incidir sobre tributo (“efeito cascata”) e quais os limites em nosso ordenamento, o stf fechou o tema em 2017. Contudo,  em decorrência daquele julgamento outros dois foram propostos pela União Federal em sede de embargos: (i) a modulação de efeitos; (ii) o esclarecimento sobre qual o valor de icms deveria ser excluído da base do pis e da Cofins, se deve ser o valor líquido recolhido ou o valor bruto destacado na nota.

Sobre esses dois pontos o stf decidiu, com base no voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade devem ser modulados. Ela foi seguida pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Lewandowski, Fachin, Marco Aurélio e Rosa Weber, com divergência dos ministros Gilmar Mendes, Kassio Nunes e Luís Roberto Barroso.

Pontos-chave

A decisão da maioria dos ministros contém aspectos centrais para a discussão sobre a cidadania tributária do país.

1. A relativização dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (nulidade), com base no julgamento em 2017, pelo stf, conforme proposto pela ministra Cármen Lúcia e acatado pela maioria da corte, confere o direito aos contribuintes de excluir e restituir por integral o valor do icms da base do pis e da Cofins apenas a contar de março de 2017. Entretanto, em relação ao passado, apenas os contribuintes que ajuizaram ação antes do julgamento de 2017 poderão exercer o direito à restituição ou compensação de valores pagos indevidamente antes dessa data (março de 2017 para trás, relativo a pagamentos efetuados cinco anos antes do ajuizamento). Assim, caso uma empresa tenha ingressado com ação judicial em março de 2018, somente terá um ano a restituir (até março de 2017), não podendo retroagir a março de 2013, como aquela que tendo ingressado em fevereiro de 2017, por exemplo, poderá retroagir até fevereiro de 2012.

2. Para a maioria dos ministros, todos os contribuintes podem se beneficiar do entendimento a contar do dia 15 de março de 2017, o que reduz o impacto da decisão para a União. Isso significa que os contribuintes podem se beneficiar da decisão dessa data em diante.

3. Essa situação tem o seguinte contrassenso: retira o direito do contribuinte que não ingressou com ação judicial justamente porque não tinha estrutura e informação adequadas (advogados, consultores etc.) ou porque, mais cauteloso, aguardou posicionamento final do stf para não correr riscos, mediante a plêiade de ações e temas tributários que pululam o cenário jurídico do país, de perda de ações, de incorrer em custos incertos, de ônus de sucumbência, dentre outros.

4. Com isso, o stf vai na contramão do cnj e dos movimentos de diminuição de litígios que, hoje, sabidamente afogam o próprio Poder Judiciário, na medida em que todos os contribuintes terão de ficar propondo medidas judiciais para, no mínimo e por precaução, não perderem o direito de exercitar o seu direito no futuro. A lógica é perversa à paz tributária e à boa-fé do contribuinte.

5. A modulação em favor da Fazenda em matéria tributária premia a irresponsabilidade do gestor público. Segundo o ministro Fux, no julgamento em análise, o número expressivo de modulações gera estímulo a inconstitucionalidade “conveniente e útil”. Ou, nos dizeres mais agudos de Fachin, não se pode validar a “displicência” do gestor e “imputar aos contribuintes o ônus de arcar com valores que foram indevidamente arrecadados”. Todavia, a corte entendeu por bem modular, fundando-se em questões de interesse social excepcional, confundindo interesse financeiro com interesse social ou público.

6. O fundamento jurídico invocado pela União não pode ser o interesse social, pois ele não se confunde com o interesse financeiro. Segundo o ministro Fachin e a ministra Rosa Weber, é importante distinguir segurança financeira de segurança jurídica. O interesse social está atrelado “não à segurança orçamentária, mas à segurança jurídica”, base do estado democrático de direito. Esse posicionamento deve ser mais bem examinado nas próximas modulações, já que elas são uma tendência, mesmo que haja cautelas na seara fiscal tributária.

7. Nessa linha, o ministro Marco Aurélio ressalta que a modulação amplia muito o poder do stf e que, se há manicômio tributário, é causado pela voracidade do Estado e pela insegurança jurídica que o stf deve reparar. Outros passos devem e precisam ser dados nesse aspecto, pois o stf deve buscar sempre a segurança jurídica do contribuinte em primeiro lugar, sobretudo se ela for qualificada porque tem como causa contribuintes de menor porte, mudança de jurisprudência ou precedentes vinculantes em repetitivo.

8. Preocupante, embora sem prevalecer, foi a tese do ministro Gilmar Mendes, citando os juristas português Casalta Nabais e o espanhol Eduardo García de Enterría, segundo os quais postulou a “impositividade de se modular”, ou seja, que o juiz responsável não declara inconstitucionalidade para não provocar o caos. Segundo ele, essa situação não se configuraria consequencialismo judicial, porque faz parte da própria força normativa da Constituição coibir o caos. A modulação compõe o próprio sistema de estado de direito, na versão mais em prol da segurança jurídica do que da legalidade formal. Essa posição preocupa para futuras modulações, sobretudo porque não leva em conta que o modelo europeu de sociedade e produção de leis não passa pelo teste de exame de constitucionalidade constante como o nosso – e quando passa, geralmente não é maciçamente reprovado como o nosso. Outra realidade social e normativa, outro viés interpretativo.

9. Nesse cenário de “caos” (min. Gilmar) e “manicômio” (min. Marco Aurélio), o que foi bom?

a. Sem dúvida, o melhor ponto foi não apenas garantir o direito de restituição aos contribuintes que ajuizaram ação antes de 2017, a contar de cinco anos antes da propositura da referida ação judicial, mas também por ter fixado, ao menos, um norte em matéria de modulação de efeitos na área tributária.

b. Todo os ministros fizeram uma retrospectiva da força da jurisprudência e como ela estava cristalizada, restando fixado o elo entre os seguintes aspectos: mudança de jurisprudência dominante – quebra de segurança jurídica –; aplicação do art. 927, § 3º, do cpc – necessidade de modulação de efeitos.

c. Em outros dizeres, fixou-se que o pressuposto autorizador inarredável para a modulação é a segurança jurídica e que a quebra do fluxo jurisprudencial a afeta diretamente, sobretudo em casos de decisões em repetitivos ou repercussões gerais, que têm efeitos vinculantes.

d. Lembramos que a segurança jurídica em decisões de repetitivos deve ser ainda mais evidente, pois têm natureza de precedente vinculante decorrente de lei. A segurança jurídica decorrente de mudança jurisprudencial é segurança jurídica especial, pois não decorre apenas da lei, mas também da interpretação técnica e reiterada dos tribunais sobre a lei.

10. Na decisão em análise, o ministro Fachin se referiu à segurança jurídica como sinônimo da “proteção a confiança, calculabilidade e cognoscibilidade”. A ministra Rosa Weber, a seu turno, pontuou, em brilhante voto, sobre o “estado de estabilidade necessária para fundar a segurança jurídica”. Invocou conceitos como o da “probabilidade de confiança justificada”. “Sempre esteve ao lado do contribuinte a probabilidade do direito alegado”, sustenta, citando ainda o conceito de zona de penumbra – de autoria do prof. Luiz Guilherme Marinoni[i] – aplicado ao campo das decisões do stj ante o stf:

Ao decidir, o stj agrega conteúdo à ordem jurídica vinculante, que deixa, assim, de constituir sinônimo de ordem legislada. Por consequência, a “decisão” da Corte passa a orientar a vida em sociedade e a regular os casos futuros. Se a Corte reconstrói o produto do legislativo para atribuir sentido ao direito, a igualdade, a liberdade e a segurança jurídica apenas não serão violadas se o precedente instituído for respeitado pelos juízes e tribunais inferiores. De modo que a obrigação de respeito é tão somente consequência da função contemporânea da Corte.

11. O pano de fundo foi a estabilidade jurisprudencial sobre o tema. O ministro Fux e a ministra Rosa Weber destacaram bem isso. “Organizou-se um quadro caótico com que nos deparamos sobre a interpretações na própria seara judicial”, constatou o ministro Gilmar Mendes. O stf agora precisa manter isso para não mudar a jurisprudência sobre a fixação de critérios para modulação de efeitos da própria jurisprudência, e não cair, assim, em uma “espiral hermenêutica” condutora ao “caos e ao manicômio” que, hoje, reiteradas vezes, ele próprio sustentou que estava rechaçando. 

12. Prevaleceu o entendimento, favorável ao contribuinte, de que a base de cálculo a ser excluída a título de icms é efetivamente o valor bruto destacado na nota e não o valor líquido (efetivamente pago).

13. A decisão, mesmo a partir de março de 2017, no entanto, não tem efeito erga omnes (a norma abstrata não foi retirada do mundo jurídico, o que demandaria resolução do Senado), lembrando que não se trata de ação direta de inconstitucionalidade, mas sim de decisão em sede de repercussão geral, com efeito vinculante para as demais instâncias do Poder Judiciário. Portanto, cada contribuinte deve buscar, se ainda não o fez, a sua medida judicial.

14. Atenção deve ser dada para o voto do ministro Fux, presidente da corte, que pontuou que a segurança jurídica é um “fator relevante de investimento no país” e deve servir ao contribuinte particular, ao capital estrangeiro e ao nacional.

15. Assiste razão a ele, se não na modulação ou assertiva sobre a falta de força global em prol de vencer a pandemia, com certeza na situação de o princípio da segurança jurídica ser um fator relevante de investimento no país e, complementando, de fomento à estabilidade das decisões judiciais na vida das pessoas.

Halley Henares Neto. Sócio-diretor do escritório Henares Advogados Associados e possui mais de 30 anos de experiência em procedimentos ligados ao segmento empresarial, com atuações nas áreas de Direitos Tributário, Societário, Previdenciária e Fiscal.

NOTA

[i] MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Precedentes. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

compartilhe

Compartilhar no facebook
Facebook
Compartilhar no twitter
Twitter
Compartilhar no linkedin
LinkedIn
Compartilhar no email
Email

Leia também:

Dura vida de advogado

A mesma Folha de S. Paulo que anunciou, equivocadamente, a morte da monarca da Inglaterra, na manhã de segunda-feira – “Rainha Elizabeth