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Liberdade de expressão e a paranoia do STF

Futuramente o inquérito das fake news será catalogado apenas com um erro judiciai a satisfazer pesquisadores e curiosos.

René Ariel Dotti ADVOGADO E JURISTA

Em futuro próximo, o inquérito das fake news será catalogado como peça de um museu de erros judiciais a satisfazer pesquisadores e curiosos.

Nota da Redação: O artigo do professor e advogado René Ariel Dotti foi elaborado e editado a partir de trechos do parecer por ele elaborado para instruir manifestação do Colégio de Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil como amicus curiae habilitado na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n° 572) proposta pelo partido político Rede Sustentabilidade (Rel. Min. Edson Fachin). A iniciativa judicial questionou a validade jurídica do Inquérito nº 4781, aberto por iniciativa do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli (Portaria GP n° 69), e distribuído diretamente ao ministro Alexandre de Moraes para conduzi-lo. O pleno do STF julgou a ação em 18 de junho de 2020 com resultado de 10 a 1 favorável ao prosseguimento do inquérito. O voto divergente foi do ministro Marco Aurélio Mello.

O chamado Teatro do Absurdo foi produzido por geração de dramaturgos surgidos após a II Guerra Mundial, a exemplo de Beckett (Esperando Godot, Happy Days), Ionesco (O rinoceronte, As cadeiras) e Arthur Adamov (A invasão, Todos contra todos) e constitui uma legítima e autêntica forma de criação e de expressão da liberdade anárquica. Assim, e coerentemente, no Teatro do Absurdo, o plot traduz verdades que estão submersas do consciente coletivo. Nessa recriação do mundo, da vida e do homem o tema é (aparentemente) absurdo, assim como o texto, o diretor, os intérpretes, o cenógrafo. Mas a identificação como “absurdo que se passa no palco” é do espectador.

O juiz determina o inquérito, outro juiz investiga e o tribunal julga. Um processo de tal natureza é uma aberração forense e seus atos são característicos do absurdo no processo penal. perseguição judicial movida pelas autoridades já nominadas tem um inequívoco componente de nostalgia do regime dos governos militares.

No caso concreto, o “espectador” é composto pelo imenso número de operadores do sistema criminal (advogados, membros do Ministério Público, juízes, professores e estudantes de direito que se mostram totalmente surpresos e profundamente decepcionados com as erronias monocráticas e coletivas do tribunal Nunca um inquérito criminal sigiloso tornou-se tão comentado nacionalmente!

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O Direito Processual Penal chegou ao novo século afastando-se do modelo inquisitivo de outrora. Não há mais unidade entre julgador e acusador; a prisão processual não é a regra; a publicidade do procedimento garante sua transparência e a ampla defesa e o contraditório permitem um processo justo. Vive-se, pois, a era de um processo penal democrático, iluminado pelos preceitos constitucionais e embebido do sistema acusatório.

Com efeito, no infindável debate entre os sistemas inquisitivo e acusatório, é elementar que apenas este é compatível com um processo penal democrático e constitucional.

Considerando-se a aparente superposição das condições de julgador e de vítima, torna-se elementar as releituras sobre a isenção do Poder Judiciário (CF, art. 5°, XXXVII); o Código de Ética da Magistratura Nacional, art. 8°; e a distribuição constitucional de competências quanto ao exercício de poderes persecutórios (CF, art. 129, VIII e art. 144, 91°, IV).

O juiz tem o dever de impulsionar um procedimento criminal na hipótese do art. 40 do Código de Processo Pena, mas não pode usurpar o exercício da função do titular da investigação ou da ação penal (CF, art. 29, I). A impessoalidade dos atos é uma das exigências fundamentais dentre os princípios reguladores da administração pública (CF, art. 37, caput). É de se tolerar a emulação de atividade típica de terceiro quando o Judiciário deparar com grave deficiência de atuação da instituição organicamente encarregada, ou nos casos expressamente previstos em lei, como, p. ex., investigação por juiz/tribunal quando houver indício de crime cometido por magistrado. Porém, desafia o primado da subsidiariedade o voluntarioso e exclusivo exercício de poder instrutório pelo juiz, independentemente de falta da atuação do órgão adequado (Polícia Judiciária ou Ministério Público).

A ausência de complementariedade na atuação judicial, portanto, é indício suficiente da subversão de funções, em especial porque nada sugere que as instituições apropriadas não poderiam fazê-lo; antes o contrário: a PGR, em sua manifestação, expôs suas tentativas frustradas de avocar o procedimento. A decretação de sigilo absoluto da investigação sem delimitação razoável do seu objeto, sem explicitação da base empírico-factual para a restrição aguda de publicidade é absolutamente inédita na rotina do processo penal brasileiro. É de elementar sapiência que, mesmo nas hipóteses de apuração dos mais graves crimes, a defesa não pode ser interditada.

A proibição imposta pelo juiz/investigador, alijando, abusivamente, o Ministério Público do cenário dos fatos e do direito transcende os limites da ciência jurídica para se transformar em lance típico do surrealismo, o movimento renovador europeu surgido em Paris (1924) com o objetivo de refutar os valores e os padrões impostos pela “sociedade burguesa”.

Retornando, porém, ao intervalo lúcido para observar as entranhas do fantástico inquérito n° 4781, é necessário pontuar as violações à Constituição: art. 5°. LIII (regra do juiz natural); art. 5° LIV (devido processo legal); art. 5°, LX (restrição da publicidade); art. 5°, parágrafo 2° (reconhecimento de outros direitos e garantias expressos na Constituição); art. 93, IX (publicidade de julgamentos); art. 129, I (privatividade da ação penal); art. 129, II (zelo pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição); art. 129, VII (controle externo da atividade policial); art. 129, VIII (diligências investigatórias e inquérito policial; art. 144, parágrafo 1º, I (atribuições da polícia federal).

Nothing more needs to be said!

A aplicação abusiva do art. 43 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dando-lhes um sentido incompatível com a sua mens legis, configura, inequivocamente, uma ofensa ética aos critérios elementares da hermenêutica. Os ilustres ministros da corte maior ou sejam: o redator da arbitrária Portaria n° 69/2013 e o executor da resolução ali contida, certa e inequivocamente sabem que as disposições referidas como suporte para a abertura de investigação criminal têm uma objetividade jurídica completamente distinta. E sabem, como é elementar, que um juiz não pode, ao mesmo tempo, acusar e julgar.

O ABUSO DE PODER NA APLICAÇÃO DA LEI

Os dicionários comuns atribuem as mais variadas significações para o fenômeno do poder. Segundo o Aurélio, o substantivo indica múltiplas formas de expressão de uma realidade natural e humana. Assim, tem-se: “direito de deliberar, agir e mandar; faculdade, possibilidade; vigor, potência; autoridade, soberania, império; domínio, influência, força; posse, jurisdição; eficácia, efeito, virtude; recurso, meios; capacidade, aptidão; grande quantidade, grande número”.

Como fenômeno de interação, o poder deixa de ser considerado como atributo ou propriedade pessoal para ser definido como “a capacidade de impor direta ou indiretamente determinados interesses numa dada situação social”.

Segundo os objetivos do presente trabalho, o conceito de abuso de poder deve se restringir à determinada situação reveladora de arbitrariedade ou desvio de conduta por parte de uma pessoa que detém uma faculdade por disposição de lei ou de situação de fato. Normalmente, a expressão tem como referência o campo do direito administrativo e a sua prática autoriza o uso de remédios constitucionais como o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a arguição de inconstitucionalidade e a ação popular.

Segundo o magistério de Maria Helena Diniz, o abuso de poder é o ato “em que o funcionário público excede ou desvia, no exercício de suas funções, os poderes legais que lhe foram conferidos, em detrimento do direito alheio ou da administração pública”.

Em seus monumentais Comentários à Constituição de 1946, Pontes de Miranda ensina: “Abuso de poder é o exercício irregular do poder. Usurpa poder quem, sem o ter, procede como se o tivesse. A falsa autoridade usurpa-o; a autoridade incompetente, que exerce poder que compete a outrem, usurpa; a autoridade competente não usurpa, se de certo modo exorbita, abusa do poder”.

No sistema positivo brasileiro há várias hipóteses do abuso de poder previstas nos mais diversos institutos. Podem ser referidos: o habeas corpus (CF, art. 5°, LXVIII); o mandado de segurança (CF. art. 5°, LXIX); o delito do art. 350 do Código Penal, dentre outros.

Na lição de Jandira Álvares, o excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades. “Excede, portanto, a sua competência legal, e com isso, invalida o ato porque ninguém poderá agir em nome da administração, fora do que a lei lhe permite. Essa conduta abusiva tanto se caracteriza pelo descumprimento formal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua con1petência, como também quando ela contorna dissin1uladamente as limitações da lei”. E o desvio de finalidade ou desvio de poder se caracteriza quando a autoridade, embora agindo nos limites de sua competência, pratica o ato por motivo diverso do previsto na lei ou exigido pelo interesse público. É um “ato disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público”.

RESPEITABILIDADE E CREDIBILIDADE

Para ser respeitado pela população o Supremo Tribunal Federal tem o dever de respeitar os cidadãos. Deve exigir de alguns de seus membros a atividade funcional coerente com os ditames de responsabilidade política, com as regras deontológicas da (Lei Complementar n° 35, de 14.03.1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)) e do bom senso, evitando que alguns de seus membros adotem condutas absolutamente inadequadas pela sua posição de destaque na sociedade.

São múltiplas as causas determinantes das críticas institucionais e não institucionais dirigidas à corte suprema de nosso país, motivadas pela sucessão de graves problemas humanos, sociais e políticos provocados pela insegurança jurídica de inúmeras decisões singulares e coletivas.

“O juiz que contraria a última palavra do poder de que faz parte está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de afronta ao poder e à coerência da ordem jurídica”, afirma Luiz Guilherme Marinoni, professor de direito processual civil da Universidade Federal do Paraná (UFPR).

ATIVISMO JUDICIAL

O assunto pode ser resumidamente definido como “o abuso na interpretação e aplicação da lei, desnaturando o seu conteúdo ideológico”. O fenômeno transcende a esfera exegética para assumir contornos de insegurança jurídica com inegáveis. reflexos no universo dos bens e interesses sociais e, mais especificamente, na arquitetura dos direitos e das garantias fundamentais de um Estado Democrático de Direito e, em especial, do salutar princípio da independência entre os poderes da União (CF, art. 2°).

Manejando com o apoio do sofisma de “uma interpretação conforme a Constituição”, precedentes do Supremo Tribunal Federal estão atravessando a linha divisória entre os poderes da República para legislar em casos concretos submetidos a julgamento, dando a dispositivo legal redação distinta do seu espírito e, conforme o caso, de seu próprio corpo. A nouvelle vague pretende afirmar-se nos usos e costumes jurídicos como forma de ascensão do Poder Judiciário na exegese e aplicação do direito positivo, conforme o modelo constitucional vigente, dando-lhe, porém, um sentido coerente com princípios e regras dos direitos e das garantias fundamentais.

O marco dessa mudança de paradigma de compreensão da norma jurídica é a dignidade da pessoa humana, reconhecida como um dos fundamentos da República. É oportuno considerar que, na impossibilidade de se viabilizar o mandado de injunção, previsto para suprir a falta de norma regulamentadora para o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5°, LXXI), muitas decisões judiciais são proferidas para efetivar determinados direitos.

Um dos exemplos é a ordem judicial para que o poder público forneça medicamento para o hipossuficiente, reconhecida a saúde como direito de todos e dever do Estado. No entanto, forçoso é admitir que o ativismo judicial não é um modelo de exegese e sim uma técnica semântica que substitui a legalidade vigente pela convicção pessoal do juiz com o fim de “ajustá-la” ao preceito constitucional.

Na verdade, porém, a expressão repetida em vários julgamentos que encerrariam uma “interpretação conforme a Constituição” é um autêntico eufemismo com o objetivo de alterar o texto legal, procedimento cuja competência é exclusiva do Poder Legislativo. Ê óbvio que a “interpretação” de que resulta conclusão frontalmente contrária à literalidade do texto, interpretação não é, mas pura e simples negação de seu sentido; desobediência ao seu claro comando.

Tal extravagância de exegese é o mesmo quanto afirmar que onde se lê quadrado, deve-se passar a ler círculo; onde está escrito escuro, leia-se iluminado; no lugar de “a apelação terá efeito suspensivo”, entenda-se “a apelação não terá efeito suspensivo”. Valendo-se dessa curiosa (e perigosa) “técnica interpretativa”, todas as leis escritas poderão, subitamente, ser ignoradas – e, junto com elas, a confiança que devem inspirar as palavras da lei.

Enquanto o protagonismo judicial pode realizar o objetivo da justiça material na área dos direitos sociais e eventualmente em outros campos, o mesmo exercício de construção é absolutamente inadequado em matéria criminal quando a interpretação afeta direitos e interesses do suspeito, indiciado ou réu. Com efeito, vigora nesse terreno a máxima: odiosa restringenda, benigna amplianda. Confirma tal orientação o princípio da taxatividade da norma incriminadora, vedado o uso do costume e da analogia in malam partem.

A crítica fundada na. experiência, antevendo o risco para a segurança jurídica produzido por alguns magistrados seduzidos pela auréola legiferante, deve ser constante e vigorosa corno missão relevante do sagrado direito de defesa para a democracia e a cidadania.

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO POPULAR

O Supremo Tribunal Federal, como um dos poderes da República não pode estar infenso às manifestações críticas dos cidadãos pelas várias modalidades da liberdade de expressão. A propósito, a revogada Lei de Imprensa (Lei n° 5.250, de 09.02.1967) continha um dispositivo excludente de ilicitude que pode ser invocado pela via analógica: “Art. 27. Não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação: I – a opinião desfavorável da crítica literária, artística, científica e desportiva, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar”.

As manifestações populares e pacíficas contra a instituição do Supremo Tribunal Federal, como um dos poderes políticos, não podem ser consideradas como ilícitos penais contra a honra, máxime porque há inúmeras decisões manifestamente contrárias ao princípio estabelecido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, artigo 5º: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

REDES SOCIAIS

A maior demonstração da vitalidade e importância das chamadas redes sociais ocorreu na eleição do candidato Jair Messias Bolsonaro à presidência da República Federativa do Brasil numa espécie de corrida com obstáculos: sem partido político de expressão; sem recursos financeiros exigidos para essa disputa; alvo e objeto de pesada carga negativa da imprensa em geral e desconhecido do grande universo de eleitores do país um ano antes das eleições gerais de 2018.

A rede social é um conjunto de relações que ligam pessoas, grupos e organizações. O.sociólogo Neil Smelzer (1930-2017) formula uma concepção dos movimentos sociais como “episódios de comportamento coletivo [que] constituem amiúde um primeiro estádio de mudança social e manifestam-se quando se apresentam condições de tensão, mas antes que os meios sociais sejam mobilizados para um ataque específico e quiçá eficaz às causas dessa tensão”.

O que a Portaria GP nº 69, generaliza como “notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas” ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi”, são realmente manifestações populares. É evidente que algumas ou muitas delas caracterizam abuso de direito configurador de ilícitos penais que podem – e devem – ser criminal e individualmente submetidos ao devido processo legal. Nunca, porém, com meios e métodos típicos do Tribunal do Santo Ofício com a majestade do Inquisidor que acumulava as funções de investigador e juiz contra hereges e outros tipos criminológicos de autor. O Inquérito n° 4781 será, certamente em futuro próximo, um procedimento catalogado como peça de museu de processos cruéis e infamantes para satisfação de pesquisadores e demais estudiosos dos erros judiciais além de curiosos para curtir suas modalidades de catarse.

Como observa muito bem a Procuradora-Geral da República, “o sistema constitucional de proteção a. direitos e garantias fundamentais é integrado por regras e princípios que visam garantir segurança jurídica, assegurando credibilidade, confiança e prevenindo arbitrariedade e excesso de concentração de poder, em um sistema de distribuição constitucional de atribuições e de freios e contrapesos, que instituiu um sistema de justiça orientado a promover paz social. O devido processo legal e o regime de leis adotados pela Constituição integram este sistema de justiça, assegurando que a justiça será feita de acordo com o princípio da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, e da imparcialidade do juízo; e estabelecendo estes critérios como essenciais e inafastáveis, ou seja, sempre devem ser observados em cada caso concreto, de modo a definir o juízo natural para processar um caso criminal, inclusive mediante impessoalidade na distribuição”.

Nos últimos tempos, o Supremo Tribunal Federal tem gerado os mais diversos exemplos de inconstância de sua jurisprudência e da insegurança jurídica que lhe é imanente. É possível, resumidamente, apontar os seguintes: (a) casos notários, coram populo, de pugilatos verbais; (b) opiniões nas mídias impressas e eletrônicas sobre feitos a serem julgados; (c) agressões morais injustas e intoleráveis à instituição do Ministério Público; (d) manifestações públicas e gratuitas contra servidores responsáveis por operações contra a maior indústria de criminalidade organizada e especializada em corrupção e lavagem de dinheiro em nosso país; (e) artigos assinados em jornal de grande circulação com críticas a juízes por suas decisões; (f) pedidos de vista que ultrapassam, ilimitadamente, o prazo de devolução dos autos quando a maioria do tribunal já está formada quanto ao mérito, impedindo a execução e provocando eventuais prejuízos à parte interessada; (g) a fragmentação da jurisdição pelas decisões liminares sem o julgamento (ou com o julgamento tardio) em plenário; (h) “efeito loteria” das decisões; e (i) a liberdade do ser humano como lance de roleta. Esse induzimento ao erro coletivo tem a sua origem na prática de julgamentos solitários, de média ou grande repercussão, em detrimento da colegialidade nos tribunais que é reconhecida como verdadeiro princípio no Direito Processual Civil. Daí porque as decisões monocráticas do relator devem constituir exceção, ou seja, aquelas expressamente previstas no art. 932, incisos I e IV.

O Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, jurado pelo primeiro artigo de nossa. lei fundamental, assim como o Executivo e o Judiciário, jamais poderá deixar de ouvir a voz das ruas como elementar expressão da liberdade de crítica. Ainda que envolta em palavras, gestos ou sinais grosseiros. Não se pode exigir do homem do povo – uma das vítimas indefesas do atraso da Justiça – o refinamento de linguagem própria das tribunas das cortes judiciárias, nas quais a elegância de trato não raro assume os contornos da vassalagem profissional em busca do voto. É óbvio que a absurda Portaria GP nº 69/2019, no antevisto cenário de ilicitudes e maldades, pretende ser uma espécie de armadura para a suposta proteção da honra de todos os ministros quando, na verdade, a maioria deles jamais é – ou poderia ser – objeto de desrespeito. Não existe, a bem da verdade, a solidariedade passiva utilizada como argumento de força para tentar justificar e difundir o terror.

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