Gravação ambiental e lei anticrime: velhos problemas

Por Rafael Junior Soares

A Lei Anticrime (Lei 13.964/19) está completando dois anos de vigência com uma série de polêmicas no âmbito doutrinário e jurisprudencial, o que não poderia ser diferente. Isso porque a mudança operada pelo legislador foi substancial, uma vez que atingiu inúmeros diplomas legais, exigindo reflexão dos operadores do direito quanto à correta aplicação da lei.

Apesar do transcurso do tempo, recentemente houve a surpresa quanto à derrubada do veto pelo Congresso Nacional em relação ao art. 8º-A, § 4º, da Lei 9.296/96, que trata da gravação ambiental. O artigo recém-introduzido na lei de interceptação das comunicações telefônicas dispõe que “a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação”.

O mencionado dispositivo havia sido vetado pelo presidente da república, na Mensagem 726, de 24 de dezembro de 2019, sob o argumento de que a proposta “contraria o interesse público uma vez que uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que se beneficiará, sob pena de ofensa ao princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais”.

Também ficou determinado que prejudicaria o enfrentamento à criminalidade, contrariando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (INQ-QO 2116, relator: min. Marco Aurélio, relator p/ acórdão: min. Ayres Britto, publicado em 29.02.2012, tribunal pleno).

Por outro lado, segundo a doutrina, “o novel dispositivo claramente reconhece a postura de maior fragilidade do acusado no âmbito do processo penal, possibilitando que apenas a defesa possa empregar a captação ambiental sem autorização judicial” (BITTAR; BORRI, 2021, p. 134).

Feitas essas considerações quanto à contextualização da gravação ambiental, é interessante examinar o assunto para compreender a atual vedação do instituto e os problemas práticos dela decorrentes.

Inicialmente, apesar dessa introdução do dispositivo na lei de interceptação das comunicações telefônicas, a gravação ambiental não se confunde com o assunto abordado na Lei 9.296/96. A primeira é entendida como a captação de conversa por um terceiro, sem o consentimento dos interlocutores, ao passo que a segunda consiste na gravação da conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro (FERNANDES, 2005, p. 101).

O debate se torna interessante porque a Constituição e as leis brasileiras não disciplinaram de forma clara a utilização de gravações clandestinas de conversa, sejam elas telefônicas ou ambientais, o que tem sido reservado à doutrina e jurisprudência (GRINOVER, 2017).

De forma didática, Gustavo Badaró (2020) esclarece que não existe ilicitude da gravação realizada por um dos interlocutores, inclusive sem ordem judicial. Somente em algumas situações, a depender do conteúdo da conversa por ofensa à

intimidade ou segredo, poderá existir ilicitude na revelação, como é caso de profissionais que gozam do sigilo profissional (médicos, advogados etc.).

Diante disso, a Lei 9.296/96, visando atender a determinação contida no art. 5º, XII, parte final, da Constituição Federal, instituiu o regime das interceptações telefônicas para investigação criminal ou instrução criminal, silenciando quanto às gravações ambientais, o que ficou reservado aos tribunais brasileiros.

No ano de 2009, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 237, definindo como admissível o uso do meio de prova obtida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. A decisão mostrou-se providente naquele momento porque, finalmente, deu solução a uma divergência significativa no âmbito jurisprudencial.

No entanto, em 2017, a corte suprema entendeu que há repercussão geral quanto ao Tema 979 para deliberar quanto à licitude da prova obtida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, mas tratando especificamente da seara eleitoral. Além disso, no RE 1.040.515-SE, em 2021, o Supremo iniciou o julgamento, com a sugestão da seguinte tese apresentada pelo ministro Dias Toffoli:

No processo eleitoral, é ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais. A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade.

Foi sugerido que a proposta seria aplicável somente nas eleições de 2022, em obediência ao princípio da segurança jurídica e ao disposto no art. 16 da Constituição Federal. O exame do processo encontra-se suspenso desde 28 de junho de 2021, por força do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

A Constituição Federal estipula que são inadmissíveis no processo as provas ilícitas. Uma leitura a contrario sensu autoriza a admissão de toda e qualquer prova lícita. Por outro lado, nada impede que o legislador estabeleça restrição ao uso da prova, como o fez no caso do art. 8-A, § 4º, da Lei 9.296/96, mormente por se tratar de instituto que conflita com dispositivos constitucionais, como intimidade, privacidade, não autoincriminação.

Ao contrário de outros países, a legislação brasileira ainda não havia tratado do tema, de modo que a temática gerava problemas quanto à sua resolução, especialmente em razão dos princípios constitucionais (ROCHA; LIMA, 2010). Na mesma trilha, o Projeto de Código de Processo Penal silenciou a respeito do assunto, não avançando na regulamentação da matéria. Desse modo, a Lei Anticrime sobrevém com o escopo exatamente de definir a questão no ordenamento jurídico, optando pela preservação de intimidade e privacidade frente ao uso da prova incriminatória.

No entanto, o novo dispositivo está em dissonância com a posição do Supremo Tribunal Federal, que, conforme apontado, admitia o uso da gravação

ambiental por um dos interlocutores. A previsão legal traz restrição à atividade probatória, visto que impõe limitações quanto ao mencionado meio de prova.

O enunciado contraria a posição consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, não obstante o entendimento iniciado quanto à Justiça Eleitoral, de modo que o dispositivo poderá ser alvo de debate pelos tribunais brasileiros, em especial na corte suprema, por meio de eventual controle concentrado de constitucionalidade.

De qualquer sorte, independentemente dos precedentes dos tribunais quanto ao emprego da gravação clandestina, a vedação legal da gravação ambiental define a questão em razão de inserir disposição que reflete a convicção do Poder Legislativo, esvaziando, portanto, o debate existente perante as cortes brasileiras.

Gravação ambiental e lei anticrime

velhos problemas/tribuna livre, 1

Lei anticrime, 1

RAFAEL JUNIOR SOARES

Gravação ambiental e lei anticrime

velhos problemas/tribuna livre, 1

Rafael Junior Soares. Doutorando em Direito pela PUC/PR. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Professor de Direito Penal na PUC/PR. E-mail: rafael@advocaciabittar.adv.br

REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo. Processo penal (livro eletrônico). 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.

BITTAR, Walter Barbosa; BORRI, Luiz Antonio. Lei de interceptação telefônica – Lei 9.296/96. In: BITTAR, Walter Barbosa (org.). Comentários ao pacote anticrime: Lei 13.964/2019. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2021.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Conversas gravadas: ilicitude ou licitude? Revista de Processo, v. 274, p. 19-43, dez., 2017.

ROCHA, Caio Cesar Vieira; LIMA, Tiago Asfor Rocha. As captações ambientais audiovisuais e o direito ao silêncio. Revista dos Tribunais, v. 889, p. 353/387, set., 2010.

Publicado na Revista Bonijuris 673, dezembro 2021 / janeiro 2022.

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