Se um dos namorados tiver uma conduta moralmente reprovável, configurando má-fé, pode a Justiça entender sua intenção de obter vantagem econômica

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu nova interpretação ao art. 226 da Constituição Federal de 1988 ao decidir que o rol de entidades familiares apresentado pelo dispositivo deve ser interpretado de forma abrangente, ou seja, as espécies de famílias descritas são apenas de caráter exemplificativo. Diante do princípio da pluralidade das entidades familiares, o direito de família brasileiro adota novos contornos, sendo lastreado pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, tendo como seu alicerce principal o afeto.

Na abordagem temática Famílias Contemporâneas: Interfaces e Conexões, onde este artigo se insere, verifica-se um contexto social em que há diversas novas modalidades de relacionamentos, com destaque para as relações de namoro, com o surgimento de um tema pouco discutido no campo da responsabilidade civil, o chamado “estelionato sentimental”.

As relações de namoro vêm causando diversos embates sociais, pautados em características bem peculiares, modalidade de relacionamento que pode ser definida como um compromisso firmado antes do noivado, casamento ou união estável, com a intenção de construir um futuro juntos.

É sabido que as relações de casamento e união estável são reguladas pelo Código Civil de 2002, com uma proteção de cunho econômica e patrimonial aos cônjuges ou companheiros. Destaque-se o crescente número das relações de namoro e toda sua importância nos âmbitos social, cultural e afetivo, comprovando a necessidade da proteção ao namorado que está de boa-fé na relação, perante aquele que falta com ela.

A intenção não é caracterizar as relações de namoro como uma nova modalidade familiar, mas sim defender a responsabilidade civil que esses tipos de relacionamento podem ensejar, já que ocorre estelionato sentimental sempre que um dos namorados age com dolo ou culpa, ferindo a espera patrimonial do seu par, tendo em vista que os namoros são pautados no afeto e no dever moral de fidelidade e zelo.

É normal que as relações sejam construídas e que possam acabar quando não dão certo. No entanto, é crescente o número de ações que vêm provocando o Judiciário para dirimir conflitos que surgem ao longo do namoro, situações que ao serem identificadas necessitam de uma resposta do direito, já que atua como instrumento que regula os fatos e valores da sociedade, defendendo a boa-fé objetiva nas relações de afeto.

1. A CONSTRUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

A Constituição Federal de 1988 recepcionou o princípio da pluralidade dos entes familiares como um novo norte ao direito de família, estabelecendo que as classificações trazidas no art. 226 da CR/88 (“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”), segundo a interpretação do Supremo Tribunal de Federal (STF), são um rol exemplificativo das entidades familiares, determinando o livre exercício do planejamento familiar.,

Além de novos conceitos estabelecidos pela lei maior, o Código Civil de 2002 trouxe mudanças significativas na estrutura familiar brasileira, em comparação com o diploma de 1916, transformações que sofrem influências diretas por meio dos costumes sociais, da construção de novos direitos e até de fatores econômicos. A evolução do direito de família pode ser visualizada em uma série temporal, tendo como ponto de partida a colonização do país.

Na colonização do Brasil os relacionamentos afetivos eram de caráter sexual, com intuito apenas de sanar a necessidade do homem, que nesse caso eram desbravadores portugueses envolvidos com indígenas e, posteriormente, com as africanas escravizadas. Mais tarde, a Igreja, na figura dos jesuítas, contrários às relações fora do casamento, começou a exercer influência para que as mulheres portuguesas viessem para o Brasil, dando origem às primeiras famílias oficiais e a uma organização patriarcal (Freyre, 1951).

O século 20 foi marcado por algumas características no instituto família. É de destaque a figura do pater famílias, ou seja, o poder doméstico estava sob o pai, era ele que detinha a capacidade para escolher o destino dos filhos, sempre pautada pelos fatores econômico e político, já que as relações se constituíam como uma maneira de preservação do patrimônio sob o seio da família. Nesse aspecto, Azevedo (1986, p. 7) ensina que:

O casamento interessava à solidariedade e à integridade dos grandes grupos de parentesco nos quais se apoiavam a ordem social, a economia, a política, e a própria realização pessoal dos indivíduos. As crônicas históricas, o folclore, a literatura de ficção, a documentação judiciária não deixa dúvidas a respeito, muito embora também registrem as resistências e as insubmissões que o amor romântico sempre ofereceu ao casamento arranjado pelos pais sem a anuência prévia dos futuros cônjuges.

Diante do poder exercido pelo patriarca da família, os recursos financeiros na escolha do cônjuge preponderavam sobre questões ligadas aos sentimentos, sendo excluídas a atração física, a paixão e o amor. Por muito tempo os sentimentos de homens e mulheres não foram levados em consideração para que ocorresse uma união, pois as relações eram pactuadas apenas por homens, que discutiam os valores dos dotes a serem pagos e se a mulher era honrada e honesta, o que equivalia à virgindade das mulheres solteiras, fatores não destinados aos homens.

A idade era um ponto relevante nesse contexto. De acordo com o direito romano e canônico, a idade do casamento no Brasil e Portugal para homens era a partir de 14 anos, e mulheres a partir de 12 anos. Duas situações eram comuns nessa época: a promessa de casamento de duas famílias, quando seus filhos atingissem a idade permitida; e a disparidade na idade entre o casamento de homens e mulheres, pois era permitido a homens mais velhos se casar com mulheres novas.

O Código Civil de 1916, apesar de instituir algumas características próprias às famílias, ainda possuía alguns resquícios do Brasil colônia: era patriarcal, tinha a figura do pai como chefe da família; hierarquizada, estabelecia diferenças entres os filhos quanto à origem, e as mulheres eram submissas aos homens; patrimonialista, tinha a característica de empresa produtiva, ou seja, o pagamento de dote era efetuado e visava ao acúmulo de riqueza na família; heterossexual, só era permitido o casamento entre homem e mulher; matrimonializada, previa o casamento como meio exclusivo de estabelecer uma união; e indissolúvel, não era permitido o divórcio, sendo influência direta da Igreja Católica (Jatobá, 2014).,

No fim do século 20 e início do século 21, o direito de família no Brasil ganhou novos contornos, quando teve início o comportamento de que as uniões amorosas não interessavam mais aos entes familiares, mas sim aos desejos dos indivíduos. Os fatores econômicos e a procriação foram sendo deixados de lado, e as relações amorosas começaram a simbolizar sexualidade, afeto e prazer.

Com o advento da Constituição de 1988, em que princípios norteadores enfocam a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade passaram a ser novas características no direito de família, trazidas também no atual Código Civil, estabelecendo uma pluralidade que possibilita constituir família com outros arranjos diversos do casamento, independentemente de sexo, permitindo a formação de uniões homoafetivas. Não há mais a caraterística da heterossexualidade, é igualitária, uma vez que não existe discriminação entre os filhos, e ocorre a divisão do poder familiar exercido no âmbito doméstico, com direitos e deveres iguais para ambas as partes. Também possibilitou a dissolução por meio do divórcio, e a família se tornou eudemonista com a perda do caráter patrimonialista, pois a família é constituída pelo afeto (Jatobá, 2014).

1. Os diferentes tipos de relacionamentos

Com as mudanças de comportamento e as transformações inseridas na legislação brasileira, temos uma nova construção do conceito de atual de família, de modo que se chega ao seguinte questionamento:

Será que hoje em dia alguém consegue dizer o que é uma família normal? Depois que a Constituição trouxe o conceito de entidade familiar, reconhecendo não só a família constituída pelo casamento, mas também a união estável e a família monoparental – formada por um dos pais com seus filhos – não dá para falar em família, mas em famílias (Dias, 2008, p. 218).

Nessa construção observa-se o surgimento de novas modalidades de relacionamentos, os quais têm intuito de criar vínculos afetivos, mas não são classificados como modelos de família e podem gerar consequências jurídicas. Estamos diante de outras acepções de relacionamentos, realizados pelas novas gerações, pautados no afeto e, por isso, não deveriam trazer consequências jurídicas.

Outro fator que contribui para o surgimento desses novos tipos de relacionamentos é a situação conjugal da sociedade brasileira. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mais de um terço das uniões são consensuais, verificando-se uma redução no uso dos institutos do casamento civil e religioso, ao passo que há aumento no uso das uniões consensuais não institucionalizadas, conforme demonstra o Quadro 1, que analisa a situação das relações conjugais dos brasileiros nos períodos entre 2000 e 2010.

Outra oportuna observação acerca da nupcialidade no Brasil concerne ao crescente número dos divórcios. Com a promulgação da Lei 11.441/07, que passou a permitir que os divórcios possam ser requeridos por via administrativa, verifica-se que houve acesso mais rápido e prático à extinção do casamento, acarretando a redução do número de casados no país.

Com o crescimento dos números de divorciados e solteiros tem lugar o surgimento de novos modelos de relacionamentos, adotados, principalmente, pelas novas gerações. Estão na moda novos termos, como “ficar” e “pegar”, que se referem aos tipos de relacionamento em que há envolvimento e atração entre duas pessoas, porém essas situações têm como característica principal a liberdade, ou seja, não existe compromisso de fidelidade entre as partes.

Pegar, ficar e namorar são representações sociais de relacionamentos entre adolescentes. Os adolescentes definem “pegar” como um envolvimento espontâneo, não repetitivo, sair sem compromisso, em que predominam os interesses físico e sensual, um encontro de uma vez e ninguém se encontra mais. O “ficar” é atrelado a um relacionamento em que já existe mais intimidade, os envolvidos se conhecem, trocam telefones, mantêm conversas, encontram-se com frequência, tornando uma certa regularidade capaz de desencadear um namoro. Em ambas as relações podem ocorrer – ou não – relações sexuais, a depender de como os sujeitos envolvidos encaram a situação (Oliveira; Gomes; Marques; Thiengo, 2007).

O Superior Tribunal de Justiça entende que “a ficada” seja um relacionamento fugaz, com lapso temporal curto, amoroso. Como dito, os novos tipos de relacionamento não podem ser considerados modelos de famílias, mas podem produzir efeitos jurídicos, como se observa na posição da Terceira Turma do STJ ao julgar a ação de investigação de paternidade, com exame pericial (teste de DNA), no REsp 557.365/ro, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7 de abril de 2005:

Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples “ficar”, relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido.

O namoro é um tipo de relacionamento em que o compromisso e a fidelidade já são presentes entre as partes, relação que também compreende, em regra, a oficialidade frente à família e ao meio social em que os envolvidos convivem, instituto objeto deste artigo.

O noivado apresenta-se como modalidade de relacionamento em que já é possível a produção de efeitos jurídicos mais aparentes, pois é entendido como compromisso para o enlace, uma fase que antecede o matrimônio, constituindo uma promessa para o casamento.

Merece destaque o fato de que o término injustificado do noivado por um dos envolvidos pode acarretar responsabilidade civil, entendida pela doutrina como a responsabilidade extracontratual constante no art. 186 do Código Civil.

Já o casamento é ato solene em razão de possuir característica de contrato no direito de família, instituto regulado pelo art. 1.511 do Código Civil, o qual prescreve que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Diante dessa determinação, o casamento se apresenta como um ato jurídico, mediante o qual duas pessoas constituem uma família. Note-se que muitos doutrinadores brasileiros adotam a visão de casamento como uma união entre pessoas de sexos diferentes, ou entre homem e mulher, visão que não se aplica mais ao direito civil contemporâneo, em que duas pessoas de mesmo sexo podem constituir uma família, segundo as resoluções e interpretações do STF e do STJ.

A união estável é conceituada como uma relação afetiva de convivência pública e douradora entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com a intenção de constituir família. É um instituto também regulado pelo Código Civil (art. 1.723 e seguintes), em que devem constar os seguintes elementos: publicidade, convivência continua e duradora e intenção de constituir família (Gagliano; Pamplona Filho, 2014, p. 424).

1. 2 O namoro na atualidade e sua importância social

O direito não se resume apenas às aplicações dos dispositivos normativos vigentes. Os institutos do casamento e da união estável são regidos pelo Código Civil e pelas inovações consagradas na Constituição Federal de 1988, por exemplo, o princípio da pluralidade das entidades familiares. Contudo, o mencionado princípio traz avanços no tocante ao direito de família sem acolher as relações de namoro como uma espécie de família, pois sua natureza consiste em um contrato em que as partes prezam pelo afeto e pela fidelidade.

O namoro é uma relação de praxe na sociedade brasileira, apresentando-se como um costume moral, um relacionamento que não possui vínculo jurídico, econômico ou patrimonial, mas assemelha-se a um contrato realizado entre as partes. Diante dos novos rumos e da importância das relações de namoro na sociedade, busca-se uma ferramenta para dirimir os embates que estão surgindo. O direito apresenta- -se como instrumento para regular as ações humanas, não apenas tendo um caráter normativo, mas também abrangendo os fatos e valores. Para Miguel Reale (1994, p. 118):

Se perguntasse a Kelsen o que é Direito, ele responderia: Direito é norma jurídica e não é nada mais do que norma. Muito bem, preferi dizer: não, a norma jurídica é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é só economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos de Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, fato e é valor.

As relações de namoro são fatos sociais que produzem resultados. Assim, a condição de estar envolvido em um relacionamento de namoro causa um dever moral, pautado em condutas de fidelidade e respeito, considerando que há envolvimento afetivo e a perspectiva de construir um futuro juntos:

Mais sério do que simples encontro casual, o namoro não se notabiliza simplesmente pelo envolvimento sexual, mas também pelo comprometimento afetivo. Tal aspecto, no entanto, não serve para conferir-lhe roupagem jurídica familiar, dada a sua tessitura instável, mais pertinente a Moral do que propriamente ao Direito (Gagliano; Pamplona Filho, 2014, p. 135).

Atualmente, o namoro é uma relação afetiva pautada no compromisso de fidelidade entre os namorados, uma característica peculiar existente relacionada ao “amor confluente”, que consiste na permissão de troca de intimidades, um amor igualitário em que se pode discutir a sexualidade, culminando na satisfação do próprio relacionamento, descrito como uma “relação pura”, havendo confiança e satisfação recíproca, estabelecendo um elo com os princípios da dignidade da pessoa humana, o da igualdade e o da liberdade (Giddens, 1993).

Esses parâmetros constantes no namoro abrem a possibilidade do término do relacionamento caso um dos parceiros sinta que não está mais satisfeito ou motivado com a relação, podendo pôr fim ao envolvimento. É nesse ponto que Bauman (2004) faz sua crítica a essa teoria da relação pura, apontando que existe incoerência nos relacionamentos atuais, pois ao mesmo tempo que pode haver um envolvimento mais íntimo, podem ser rompidos a qualquer momento, criando insegurança. Assinala ainda que isso acontece porque a sociedade contemporânea é marcada por fluidez e transitoriedade dos vínculos, o que transforma as relações sócios afetivas em investimentos financeiros e o compromisso em armadilha a ser evitada. A ideia de que as relações afetivas são como aplicações financeiras, em que as pessoas dispõem de dinheiro, dedicação e tempo, esperando algo em troca, por exemplo, segurança, companhia, apoio, dão caráter de transitoriedade às relações amorosas.

O namoro começa no momento de formação do par, como uma das etapas do processo de seleção dos cônjuges, e ocorre, em regra, com a oficialização do par. O sentido do namoro era dado pela expectativa de casamento, mas hoje nem sempre tem essa finalidade, tornando-se uma modalidade peculiar, pois sua duração pode se alterar conforme a vontade do casal.

Um ponto a ser referido nas novas acepções de relacionamentos é no tocante ao sexo. No final do século 20, o sexo deixou de ser apenas um meio para procriação, tornando- -se uma maneira de busca do prazer a dois. Durante muito tempo, se perpetuou a ideia de valorização da virgindade da mulher, sendo a conjunção carnal antes do casamento motivo de vergonha, ensejando diversos preconceitos, muitos deles implementados pela religião. Hoje, as novas gerações quebraram o tabu acerca do sexo, assunto que antes era até proibido ou constrangedor, mas agora é muito comum abordar a temática nas relações de namoro.

O art. 178, § 1º, do Código Civil de 1916 afirmava que “prescreve […] em dez dias, contados do casamento, a ação do marido para anular o matrimônio contraído com mulher já deflorada”. No dispositivo transcrito, o sexo praticado antes do casamento era capaz de motivar a nulidade de um casamento, pois, nos anos 1900, a virgindade da mulher era um fator atrelado à sua boa índole, só deveria ser perdida após o casamento. Já no que concerne à virgindade do homem não havia uma sanção prevista.

O atual Código Civil não adota mais a condição de anulação da mulher deflorada antes do casamento, uma vez que a sociedade tem uma nova concepção sobre o sexo. Portanto, o rompimento do hímen decorrente da conjunção carnal antes do casamento não é mais tratado como um crime gravíssimo, já que relações sexuais nas relações que antecedessem o matrimônio, como no namoro, são tratadas com naturalidade em razão de ser livre a busca de satisfação pessoal e do prazer.

O namoro é uma modalidade de relacionamento da maioria dos jovens. Pesquisa do IBGE demonstra que no ano de 2012 a idade mediana dos homens na data do casamento foi de 28 anos, ao passo que mulheres de 26 anos, permitindo verificar que os brasileiros estão namorando mais antes de se casar, uma completa mudança de parâmetros se comparados aos anos 19001.

Na perspectiva histórica é notório que o direito e a moral vêm se ajustando para que possam regular as ações da sociedade. Antes, existiam diversas sanções para o sexo ocorrido antes do casamento, para aqueles que praticavam atos sexuais, ainda que por vontade própria mas sem o consentimento dos pais. Hoje, verifica-se que com a instituição do namoro os atos antes condenáveis ganham contornos lícitos sob o prisma jurídico e moral.

Diante da massificação social do namoro surge a necessidade da intervenção do direito no tocante à responsabilidade civil. O casamento e a união estável são acompanhados de proteções para os envolvidos, ao passo que a modalidade namoro não tem respaldo efetivo aos namorados, cuidados que devem ocorrer em virtude da sua durabilidade, do envolvimento econômico, social e afetivo.

• DEFINIÇÃO E ANÁLISE DO CONTRATO DE NAMORO

As relações de namoro ganharam contornos marcantes na sociedade brasileira, em alguns casos apresentam características que se assemelham às uniões estáveis, de maneira que enseja a possibilidade de buscar a tutela dos seus efeitos. Na tentativa de evitar a configuração da união estável, criou-se a figura do contrato de namoro.

A natureza jurídica do namoro é uma matéria que merece destaque. Para analisar o estelionato sentimental, antes devemos apreciar a figura do contrato de namoro, que pode ser definido da seguinte forma:

Trata-se de um negócio celebrado por duas pessoas que mantém relacionamento amoroso – namoro, em linguagem comum – e que pretendem, por meio da assinatura de um documento, a ser arquivado em cartório, afastar os efeitos da união estável (Gagliano; Pamplona Filho, 2014, p. 27).

Não há dúvida de que as relações de namoro possuem características contratuais, no entanto é preciso elucidar algumas questões acerca da aplicabilidade do contrato de namoro de forma solene, englobando a discursão do uso de alguns efeitos, para que não se torne um meio de um dos pactuantes se desonerar de obrigações e fraudar a lei, já que existe uma grande preocupação em afastar os efeitos da união estável através do namoro “de papel passado”.

Os contratos de namoro, diferentes do casamento e da união estável, são atos não solenes, ou seja, sua constituição acontece mediante a vontade e o aceite das partes, formação de maneira livre, lastreada pelo consentimento.

O Código Civil, em seu art. 425, dispõe que “é lícito às partes estipular contratos atípicos”, e o contrato de namoro tem natureza atípica. No entanto, é inválida a celebração de contrato com a finalidade de evitar a partilha de bens, direitos relativos a alimentos e outros referentes à união estável, podendo até servir como meio de provar a inexistência da união estável, o que deve ser apreciado de modo relativo, já que uma vez acordado, não tem o condão de afastar seus efeitos.

O direito contratual adota diversos princípios, por isso é necessária sua aplicação para a constituição dos contratos de namoro. O princípio da autonomia da vontade é o alicerce da atividade pactual, o direito dos envolvidos expressarem suas vontades sem que haja interferência estatal. O princípio do consensualíssimo traz a ideia de que a celebração do contrato se dá com o acordo de vontades, abstendo-se de solenidades ou formas, exceto em casos específicos, com previsão em lei.

Outro princípio que norteia as relações contratuais é o da boa-fé, que deve transcender os pactos elaborados através de contratos e ser aplicado em qualquer relação social, moral ou afetiva. A boa-fé prega que as partes devem se comportar de forma correta durante as tratativas, formação e execução dos contratos, impondo um padrão de conduta de agir com retidão, honestidade, probidade e lealdade, adequando o uso dos costumes do lugar (Gonçalves, 2013, p. 54).

O art. 422 do Código Civil preceitua que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua exceção, os princípios de probidade e boa-fé”. Logo, a legislação vigente insere tal princípio como cláusula geral das relações contratuais, impondo uma regra de conduta, ou norma de comportamento, também chamada de boa-fé objetiva.

Além da concepção objetiva (ética), existe a característica subjetiva, que pode ser entendida como um atributo psicológico desse princípio da, ou seja, em seu caráter subjetivo refere-se ao estado de consciência, uma ideia da psicologia, a noção do agente de agir de modo correto com relação ao conhecimento da situação, dos fatos e do direito.

Em relação à análise dos contratos de namoro é indispensável que os namorados constituam uma relação pautada na boa-fé, em que deve imperar o afeto, a fidelidade, o conhecimento frente à família e amigos, não envolvendo a comunicabilidade do âmbito patrimonial, econômico ou financeiro. Desse modo, as relações de namoro têm o viés subjetivo no que tange à regulação contratual, devendo ser combinada entre as partes.

No que se refere à constituição dos contratos de namoro com o objetivo de afastar a incidência da união estável, seria um contrato sem validade, pois ao instituir um contrato solene com esse fim ele estaria viciado, visto que não é possível implementar uma cláusula que imponha a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro. Sendo assim, o contrato de namoro não impede que se materialize a união estável, pois essa se trata de um fato jurídico, um fato da vida, uma situação fática com reflexos jurídicos, mas que decorre da convivência humana (Farias; Rosenvald, 2014, p. 372).

O princípio boa-fé pode ser aplicado aos contratos de namoro com função limitadora, chamada de venire contra factum proprium, ou teoria dos “atos próprios”, a qual:

…] protege uma parte contra aquela que pretende exerce uma contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e da confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte (Aguiar Júnior, 2003, p. 251-152).

Portanto, quando se constitui uma relação de namoro as partes têm ciência da dimensão de relacionamento, observando os laços afetivos, íntimos, econômicos e patrimoniais. Com isso, se o namoro começar a envolver o âmbito econômico ou patrimonial não poderá uma das partes, através de um contrato firmado anteriormente, arguir a impossibilidade de constituir uma união estável, ou afastar os efeitos decorrentes dos atos e comportamentos que foram instituídos por ela. Na maioria dos casos percebe-se que as partes vão demonstrando de forma inconsciente, através de suas ações, interesse de constituir família e de viver juntos, criando uma expectativa de direitos.

Nesse sentindo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que:

Direito civil. Definição de propósito de constituir família para efeito de reconhecimento de união estável. O fato de namorados projetarem constituir família no futuro não caracteriza união estável, ainda que haja coabitação. Isso porque essas circunstâncias não bastam à verificação da aff ectio maritalis. O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado “namoro qualificado”, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, estar constituída. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício). A coabitação entre namorados, a propósito, afigura-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar- -se à realidade social. Por oportuno, convém ressaltar que existe precedente do STJ no qual, a despeito da coabitação entre os namorados, por contingências da vida, inclusive com o consequente fortalecimento da relação, reconheceu-se inexistente a união estável, justamente em virtude da não configuração do animus maritalis. (REsp 1.257.819-SP, Terceira Turma, DJe 15.12.2011). REsp 1.454.643- RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3.3.2015, DJe 10.3.2015).

Outro instituto que merece destaque quando se discute os contratos de namoro é o da fraude à lei. Para examiná-lo é preciso que sejam abordados alguns temas: primeiro, a figura dos ilícitos típicos, os quais referem-se a condutas contrárias a regras; segundo, dos ilícitos atípicos, que são atos praticados contra princípios.

Para a configuração da fraude a lei, faz-se indispensável, inicialmente, que alguém realiza um ato invocando o amparo de determinada norma, chamada lei de cobertura. A particularidade está em que, ao assim agir, labora o sujeito de direito com o propósito de concretizar um fi m ou escopo vedado por outra norma legal, sendo esta de colorido imperativo (Nobre Júnior, 2014).

A fraude à lei só se aplica a normas cogentes, de caráter imperativo, aos princípios que não podem ser subtraídos de determinada situação. Em uma relação contratual de namoro em que os indivíduos elaboram um contrato instituindo cláusulas de não comunicabilidade do patrimônio, e, no entanto, constroem uma vida juntos, passando a adquirir patrimônio, dependência financeira e expectativa de viver a dois, fica afastada a autonomia da vontade exercida anteriormente entre as partes no pacto contratual. Da situação exposta, é evidente que o negócio jurídico realizado contaria com a intenção de fraudar a realidade fática, uma ocasião em que o princípio da boa-fé, pilar das relações contratuais e com previsão no ordenamento jurídico, estaria sendo ferido caso a mencionada cláusula fosse utilizada como maneira de afastar uma eventual união estável, fraudando os efeitos patrimoniais.

Logo, uma cláusula contratual que tenha o intuito de praticar um resultado proibido pela lei ou pelos princípios do direito seria uma fraude à lei. O Código Civil, em seu art. 166, inc. iv, determina que “é nulo o negócio jurídico quando […] tiver por objetivo fraudar a lei imperativa”. A fraude à lei pode invalidar um negócio jurídico, com isso verifica-se que cláusulas de cunho patrimonial podem ter o objetivo de fraudar e, assim, serem passiveis de nulidade. Ocorre quando uma das partes deseja alcançar um resultado proibido pelo ordenamento jurídico, expressão que abrange as regras gerais, os costumes, os princípios gerais do direito, defendidos pela lei imperativa (Nobre Júnior, 2014).

No que concerne à nulidade dos contratos de namoro é preciso observar sua presunção quanto ao objeto, pois sempre que possuir cláusulas que tentem evitar a constituição da união estável não terá validade, ficando configurada a ofensa à norma cogente, de ordem pública, portanto, o negócio jurídico será nulo.

• ESTELIONATO SENTIMENTAL

O tema estelionato sentimental ampara sua definição no art. 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.”

No entanto, o presente trabalho não pretende tipificar o instituto como uma espécie de crime, mas usar o dispositivo de modo análogo para imputar a responsabilidade civil para o agente causador do dano em situações especificas ocorridas no curso do namoro.

No estelionato sentimental a responsabilidade civil ocorre de modo subjetivo, ou seja, necessariamente a conduta do agente deve causar um dano e deve-se comprovar a sua culpa para que haja indenização. Em análise do art. 171 do Código Penal deve-se constatar quatro elementos para que possa haver a configuração da responsabilidade civil, como prescreve o art. 186 do Código Civil (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”). O primeiro elemento a ser levado em consideração é o ato ilícito, nas relações de namoro devem imperar os deveres de lealdade e de fidelidade entre os namorados. Assim, se um dos sujeitos cometer um ato que incida sobre a coisa ou a pessoa a e a conduta praticada resultar em vantagem indevida, um dos namorados aproveitando-se das condições do relacionamento para causar um dano, esse ato contraria a lei ou princípio do direito.

Como segundo elemento que caracteriza o instituto deve-se observar a conduta dolosa do namorado ou da namorada; se tiver a intenção, através de uma ação ou omissão, de ferir o direito do seu par, haverá a quebra do princípio da boa- -fé, pois a conduta dolosa traduz vontade de praticar determinado ato a fim de lesar um direito (Gonçalves, 2015, p. 53).

No que concerne à conduta culposa do agente torna-se complexa a caracterização do estelionato sentimental, uma vez que as ações que empregam negligência, imperícia e imprudência são muito difíceis de ser identificadas nos relacionamentos. Em linhas práticas, não há como determinar se um dos namorados conseguiu auferir proveito econômico de modo culposo para que se comprove tal feito, depende também do livre convencimento do juiz, portanto descarta-se a modalidade culposa.

O terceiro elemento presente para configuração do estelionato sentimental é o nexo de causalidade, que pretende identificar o sujeito responsável pelo dano, e tem a função de delimitar o âmbito da reparação. A causa do dano deve estar relacionada à conduta adotada pelo agente para que possa haver a reparação. É indispensável que um dos namorados cometa um ato que tenha a intenção de ferir a esfera patrimonial do seu par e que em decorrência da relação assuma uma determinada obrigação que não lhe é devida.

A título de exemplo, veja-se a seguinte situação: o namorado faz sua parceira contrair dívidas em seu cartão de crédito, compras pessoais, com a promessa de que futuramente irá pagar-lhe as prestações, mas acontece o rompimento do namoro e as dívidas permanecem em nome da antiga namorada. Percebe-se que o fato do endividamento só ocorreu pela conduta do sujeito, que por estar na relação de namoro aproveitou-se para que alguém contraísse dívidas suas, configurando vantagem ilícita por meio de uma fraude, pois a namorada só fez essas prestações em virtude da afetividade e lealdade advinda da relação de namoro. O momento fraudulento não acontece com o término da relação, mas com o não cumprimento das obrigações que eram devidas.

O nexo de causalidade é verificado pelo efeito da ação do agente, quando se constata a existência de uma vantagem ilícita que causa prejuízo a outro que, aproveitando-se da relação de namoro, configura a relação de causalidade. O sujeito que age com a falta da boa-fé com seu namorado, quebrando a confiança e o afeto estabelecido, realiza uma fraude.

As relações de namoro, como qualquer outra, podem sofrer desgaste e ter um fim. A mistura econômica e patrimonial cria uma expectativa de construção de futuro juntos, por isso é preciso proceder com cautela a análise de fatores que cercam a relação, para que os agentes não sofram danos futuros decorrentes da relação de namoro. Assim, se o agente perceber que não deseja mais continuar no relacionamento ele precisa adotar postura correspondente com a boa-fé, ou seja, se não almeja mais continuar e haverá rompimento da relação, tem de procurar não envolver os aspectos patrimoniais.

O princípio da boa-fé não só norteia a legislação vigente como também se impõe como uma norma de conduta moral, em qualquer relação, afetiva ou contratual. Espera-se que os envolvidos ajam com boa- -fé, porque não é razoável que uma pessoa (irmão, pai, amigo, parente) pegue dinheiro emprestado em nome de outro e, depois, deixe de saldar as dívidas. Os relacionamentos de namoro são pautados no afeto mútuo, no entanto também encontram limitações nas esferas patrimonial e econômica. A sociedade, em seu caráter moral, utilizando-se do bom senso estabelece limites para que o namoro não culmine na junção de obrigações econômicas, mas sim em uma construção de conhecimento, afeto e construção de um futuro juntos.

Por fim, o quarto elemento a ser constatado é o dano. Para que haja a responsabilidade civil é imprescindível que o agente cause um dano a outrem. Essa lesão deve conter relação direta com a conduta do sujeito, devendo existir provas dos danos, podendo ter o caráter material ou moral. Verificando que existem os elementos apontando, os quais estão descritos no art. 186 do Código Civil, fica tipificado o enriquecimento sem causa descrito no art. 884 do Código Civil, gerando dever de indenização, conforme o art. 927, caput (“Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”) e o art. 944, caput (“A indenização mede-se pela extensão do dano”), ambos também do Código Civil.

A responsabilidade civil no curso do namoro é tema que começa a chegar ao Judiciário, e podemos remeter ao princípio da operabilidade do juiz, ou seja dar aos magistrados a possibilidade de interpretar a norma de maneira mais ampla, dando a possibilidade de a sociedade ter justiça e um poder jurisdicional capaz de aplicar os valores sociais.

A jurisprudência brasileira tem adotado posições favoráveis quanto à caracterização do estelionato sentimental, condenando a indenizar por danos materiais, como observa-se em decisão pronunciada pelo juiz da Sétima Vara Cível de Brasília, em que houve a condenação do ex-namorado para pagar à autora valores decorrentes de empréstimos e outros gastos realizados na vigência do casamento.

Em um relacionamento que durou quase dois anos o ex-namorado realizou empréstimos financeiros, empréstimos de carro, fez pedidos de créditos de celular e realizou compras usando o cartão de crédito na namorada – sempre com a promessa de que no futuro esses gastos seriam quitados. Verifica-se em documentos acostados aos autos que, além desses gastos, a namorada ainda realizou quitações de dívidas em instituições bancárias, valores devidos pelo réu, comprou-lhe roupas e sapatos, pagou suas contas de telefone, emprestou- -lhe seu carro. Os danos materiais provenientes do estelionato sentimental chegaram ao total de R$ 101.537,712.

Diante da nítida lesão patrimonial que a namorada sofreu, é justo que a vítima tenha a reparação material dos danos sofridos. No que concerne aos danos morais, esses foram julgados improcedentes, porque o juiz entendeu como mero dissabor o rompimento da relação, não havendo sua caracterização. No entanto, em uma análise detida do caso em tela verifica-se que o ex-namorado contraiu matrimônio com uma pessoa diversa no curso do relacionamento com a autora, sendo esse fato também um dos motivos do rompimento.

Tendo em vista que o dano moral atinge a personalidade do ofendido, a decisão do Judiciário carrega controvérsias. O ex-namorado aproveitando-se da condição que o relacionamento lhe proporcionava, teve a intenção de induzir a vítima a contrair esses débitos, cabendo também a reparação moral pelo fato de que se relacionou com outra pessoa no curso do namoro, chegando a contrair matrimônio, ferindo o dever de fidelidade que o relacionamento lhe impunha.

A parte autora, mais do que a reparação patrimonial, buscava a compensação pela lesão aos seus direitos de personalidade praticada pelo ex-namorado, sendo eles a intimidade, os sentimentos afetivos e até a própria imagem, tendo em vista que o réu, muito além de obter uma vantagem econômica, aproveitou-se do afeto e da dedicação da e autora na relação.,

Da sentença prolatada pelo juiz de primeira instância houve apelação, e a Quinta Turma do STJ manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora:

Processo civil. Término de relacionamento amoroso. Danos materiais comprovados. Ressarcimento. Vedação ao enriquecimento sem causa. Abuso do direito. Boa fé objetiva. Probidade. Sentença mantida.

1. Deve ser mantida a sentença a quo eis que, da documentação carreada para os autos, consubstanciados em sua maior parte por mensagens trocadas entre as partes, depreendendo-se que a autora/apelada efetuou continuadas transferências ao réu; fez pagamentos de dívidas em instituições financeiras em nome do apelado/réu; adquiriu bens móveis tais como roupas, calcados e aparelho de telefonia celular; efetuou o pagamento de contas telefônicas e assumiu o pagamento de diversas despesas por ele realizadas, assim agindo embalada na esperança de manter o relacionamento amoroso que existia entre os ora demandantes. Corrobora-se, ainda e no mesmo sentido, as promessas realizadas pelo varão-réu no sentido de que, assim que voltasse a ter estabilidade financeira, ressarciria os valores que obteve de sua vítima, no curso da relação.
2. Ao prometer devolução dos préstimos obtidos, criou-se para a vítima a justa expectativa de que receberia de volta referidos valores. A restituição imposta pela sentença tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa, sendo tal fenômeno repudiado pelo direito e pela norma.
3. O julgador não está obrigado a pronunciar-se quanto a todos os dispositivos de lei invocados pelas partes, quando entender ser dispensável o detalhamento na solução da lide, ainda que deduzidos a título de prequestionamento.
4. Recurso conhecido e não provido.

(APC 866800 – DF, Quinta Turma Cível, 20130110467950APC, Rel. Des. Carlos Rodrigues, julgado em 08.04.2015, DJe 19.05.2015).

Em síntese, é estelionato sentimental causar danos patrimonial e afetivo. Diante das demandas que vêm ocorrendo, o Poder Judiciário começa a formar o entendimento de que deve ocorrer a reparação pelos danos materiais em decorrência da fraude afetiva.

A preocupação é no que concerne aos danos materiais, inquietação em virtude de que as relações de namoro são passíveis de término. É preciso observar que existem situações chamadas de típicas nas relações de namoro, que não podem configurar o estelionato sentimental, porque não há exploração econômica, tampouco poderá haver compensação por danos materiais.

Existem fatos que podem ser considerados típicos das relações de namoro, ou seja, circunstâncias econômicas normais que não ensejam estelionato sentimental. É possível que os namorados possuam gastos uns com os outros, desde que não haja a falta de honestidade, falta de confiança, que não ocorra a quebra da boa-fé, assim não haverá abuso financeiro.

As transações econômicas que não ensejam responsabilidade são definidas como típicas das relações de namoro. Esses gastos são considerados comuns, exercidos no dia a dia, durante a constância do relacionamento e não podem ser atrelados a ocorrências que causem um enriquecimento sem causa, não existe vantagem econômica.

Outro fator relevante é que a simples mágoa pelo término da relação de namoro não enseja o estelionato sentimental, se não houver vantagem ou exploração econômica no curso do namoro, não há o que ser pleiteado na Justiça. O término da relação é encarado como fato da vida, é normal que as relações de namoro acabem quando não há intenção de construir uma vida juntos.

No tocante ao prazo para buscar reparação por estelionato sentimental aplica-se o art. 206, § 3º, iv e v, do Código Civil, sendo o prazo prescricional de três anos, a contar do fim do namoro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo fundamenta- -se na teoria tridimensional de Miguel Reale, na qual os fatos, em interação dialética com os valores sociais, produzem as normas. Assim, os três entes citados: fato, valor e norma, influenciam-se reciprocamente. Desse modo, o fato social constante no abandono do namorado ou namorada, deixando dívidas contraídas na constância do relacionamento, realizadas pelo parceiro em nome do outro, ou despesas realizadas em virtude da relação, deixando de dividir os ônus, fere o valor “boa-fé” (e outros valores morais), exigindo responsabilização na esfera civil, já que existem os seus pressupostos: ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; nexo de causalidade; e o dano.

O texto analisou a responsabilidade civil pela exploração econômica no curso do namoro, defendendo a possibilidade de reparação do estelionato sentimental, desde que esteja presente a conduta dolosa do agente, a intenção de aproveitar-se do relacionamento para obter uma vantagem indevida.

As relações de namoro na sociedade sofrem influências culturais; portanto, se no curso do namoro um dos agentes tiver uma conduta moralmente reprovável, configurando má-fé, poderá o magistrado promover a interpretação de que um dos namorados teve o intuito de obter vantagem econômica indevida, caracterizando o dever de indenizar tanto por danos materiais quanto por danos morais.

Para isso, aponta-se na jurisprudência um precedente que compactua com a reparação por danos materiais decorrentes da fraude afetiva, ensejando o dever de reparação por danos morais. Mas deverá haver uma análise mais detida do assunto, haja vista que, a depender do caso, entende-se que há possibilidade da reparação por danos morais advindos do estelionato sentimental.

Foi analisada a validade dos contratos de namoros, entendendo-os como instrumentos hábeis a fraudar a lei imperativa, ferindo a boa-fé, com intuito de afastar os efeitos da união estável, entendendo pela invalidade dessa modalidade contratual, que serão nulos quando eivados da intenção de afastar a constituição de tal modalidade familiar.

Dada a importância das relações de namoro e seu número crescente, percebe-se que é preciso haver discussão do estelionato sentimental, não para transformar o relacionamento em nova entidade familiar, mas para que haja proteção da boa-fé objetiva presente nas relações sociais.

Conclui-se, pois, pela possibilidade de reparação por danos materiais e morais resultantes da fraude afetiva. Diante dos novos contornos das relações de namoro na sociedade atual, o tema em debate merece destaque, impondo uma nova reflexão acerca da responsabilidade civil, aplicando parâmetros e determinando condições para que o estelionato sentimental seja uma conduta combatida.

NOTAS

1. BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais. Projeção da População do Brasil por sexo e idade para o período 2000-2060; Estatísticas do Registro Civil 2002-2012

2. Ex-namorado terá que ressarcir vítima de “estelionato sentimental”. TJDFT, 2014. Disponível em: http://www.tjdft.jus.br/institucional/ imprensa/noticias/2014/setembro/ex-namorado-tera-que-ressarcir-vitima-de201cestelionato-sentimental201d. Acesso em: 28 out. 2016.

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EX-NAMORADO terá que ressarcir vítima de “estelionato sentimental”. TJDFT, 2014. Disponível em: http://www.tjdft.jus.br/institucional/ imprensa/noticias/2014/setembro/ex-namorado-tera-que-ressarcir-vitima-de201cestelionato-sentimental201d. Acesso em: 28 out. 2016.

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Egnaldo dos Santos Oliveira Junior.

Advogado. Graduado em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Licenciado em História.

Joana Cristina Aguiar da Silva ADVOGADA

O direito à vida, ainda que fundamental, pode ser relativizado por meio de autonomia da vontade manifesta, desde que não invada proibição da lei

A vida como direito fundamental não absoluto pode sofrer flexibilizações quando distanciada de seu aspecto sacramental e ligada ao conceito de qualidade. Isso porque, com o avanço tecnológico, muitos recursos e medicamentos são oferecidos no tratamento da doença, postergando, indefinidamente, o momento da morte. Por vezes, tal ideia pode vir associada à obstinação terapêutica (distanásia), praxe não recomendada pelo Código de Ética Médica (cem). De fato, o direito à vida é atrelado ao princípio da dignidade para proporcionar, à pessoa, vida com qualidade.

Primordialmente, abordaremos o direito de morrer com dignidade como direito subjetivo da pessoa no último estágio de vida digna. A morte será analisada por várias vertentes. Nas práticas proibidas, discorreremos a respeito da eutanásia ativa, vista como homicídio privilegiado, praticado sob forte emoção e para ajudar a vítima, e também sobre o suicídio assistido, criminalizado no art. 122 do Código Penal – o qual impede qualquer auxílio –, e à luz do direito comparado, pois é necessária a reflexão crítica sobre a temática.

Na sequência, veremos a boa morte pela eutanásia passiva ou ortotanásia, autorizada no art. 15 do Código Civil e em resoluções do Conselho Federal de Medicina (cfm) e normas do Código de Ética Médica (Resolução 2.217/18 do cfm), traçada como direito da personalidade do agente capaz e lúcido, que, a todo momento de vida, formulará contornos e proibições de tratamentos, procedimentos e medicamentos para eventual ocasião de inconsciência. O testamento vital é o instrumento de garantia do exercício de autonomia da vontade antes da morte, e como negócio jurídico unilateral será analisado quanto à forma, ao conteúdo e aos efeitos, considerando a lacuna da lei e as normas deontológicas, sem esquecer a figura do médico.

Como objeto central do trabalho, encontram-se os bens da personalidade, vida e saúde, assim como o direito à morte, fundados na dignidade humana, e, em contraponto, o aparente conflito e a harmonização desses direitos à livre manifestação de vontade do paciente que optar pela ortotanásia humanizada, via testamento vital ou outras diretivas antecipadas. Como elementos dessa problemática, constam a ética médica, o juramento de salvar vidas e a observância pelo médico do instrumento da vontade do paciente, tudo com o fim de propor soluções de compatibilidade entre as obrigações e direitos envolvidos.

1. O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE

A morte é procrastinada no pensamento coletivo, e tal ideia não conduz à imortalidade. O ser humano almeja uma vida de qualidade, buscando os caminhos da própria felicidade, conceito alinhado ao de vida digna. A dignidade da pessoa implica haver gozo de bens materiais e imateriais que lhe garantam o mínimo existencial – em uma acepção máxima de bens que possa usufruir – de acordo com o art. 1º, iii, da cf/88. De conteúdo polissêmico, a dignidade é exteriorizada individualmente, e sem padrões no cotidiano, vista na autodeterminação, nas liberdades, nos valores morais e espirituais próprios da essência de cada ser.

No imperativo categórico kantiano, a dignidade equivale a afirmar que “toda pessoa é um fim em si mesma” (Kant, 2004, p. 68). Nesse sentido, todo o ordenamento jurídico deve voltar-se à pessoa como centro e destinatário da norma, e sua dignidade compõe o centro axiológico. Em sendo a vida direito fundamental protegido desde a concepção (art. 5º, cf c/c art. 2º, cc), amparados também estão os direitos correlatos, como saúde (art. 6º, cf).

De outro lado, são processos inevitáveis, o envelhecimento e a finitude, às vezes permeados por doenças terminais e dores no momento do passamento, situação agravada em pacientes terminais. A problemática que apresentamos repousa em um aparente conflito de interesses entre a ideia de sacralidade da vida, a ser defendida sem flexibilizações, e a ideia de vida com qualidade (vida digna).

Segundo Leocir Pessini (1990, p. 76):

O conceito qualidade de vida é interpretado signifi cando que o valor da vida humana é determinado em parte pela habilidade da pessoa realizar certos objetivos na vida. Quando estas habilidades não mais existem, a obrigação de prolongar a vida ou continuar o tratamento não mais existe. Dentro desta chave de leitura, o ser humano, como ser vivo, é uma história pessoal cujo sentido é ele próprio quem dá.

Ao considerarmos que a ideia sacramental deve distanciar-se do direito, o qual, por sua vez, ocupa-se da vida com dignidade como centro gravitacional da hermenêutica jurídica (art. 1º, iii, cf), temos que o plano de autonomia da vida privada conduzirá os limites no ato de morrer, pincelados por variantes, crenças e decisões para o exercício de morrer dignamente.

Em outras palavras, o ato de morrer deve ser compreendido como último estágio da vida digna.

Maria Helena Diniz (2017, p. 510-511) leciona:

Como o paradigma válido para toda a ciência é o de que o conhecimento deve estar sempre a serviço da humanidade, respeitando-se a dignidade do ser humano, colocando-se em xeque a questão do direito a uma morte digna, ante a possibilidade de situações em que ele pode ser ameaçado. Urge que se faça uma reflexão profunda sobre a compreensão destes problemas tão difíceis, delicados e polêmicos por envolverem aspectos éticos-jurídicos, à luz do princípio geral primum non nocere, que inspira a beneficência, isto é, a não maleficência. […] A norma jurídica não pode desrespeitar a dignidade da pessoa humana. Além disso, qualquer decisão tomada deve considerar toda a humanidade e, qualquer que seja ela, envolverá sempre um risco, por ser este uma mera consequência da onisciência humana.

Bernard Lown (1997, p. 27) descreve que “a realidade mais fundamental é que houve uma revolução biotecnológica que possibilita o prolongamento interminável do ato de morrer.”

Ronald Dworkin (2003, p. 253) menciona projeto de lei rejeitado pelos californianos em 1992: “O direito de optar pela eliminação da dor e do sofrimento e de morrer com dignidade no tempo e no lugar de nossa própria escolha, quando nos tornamos doentes terminais, é uma parte integral de nosso direito a controlar nosso próprio destino.” Para o autor citado (2003, p. 280), “é uma obviedade afirmar que vivemos nossa vida à sombra da morte; também é verdade que morremos à sombra de toda nossa vida”. Quão importante é efetivar o direito à morte à luz das crenças pessoais, inclusive religiosas, e das decisões sobre os limites do aparato médico que violarão o corpo do indivíduo, tudo como expressão dos direitos da personalidade do sujeito.

Isso equivale a afirmar que a autonomia de vontade da pessoa que não invada proibição da lei há de prevalecer sobre as opções terapêuticas e a obstinação de prolongar a vida a todo custo, o que se harmoniza aos preceitos deontológicos médicos e à qualidade de vida digna.

A forma de manifestação dessa vontade se faz pelas diretivas antecipadas de vontade (gênero), das quais o testamento vital é espécie. O testamento vital, lavrado em tabelião de notas (preferencialmente), trará os comandos de vontade da pessoa para o momento de seu passamento, traçando a ortotanásia ou eutanásia passiva – uma forma de morte humanizada, permeada por cuidados paliativos ministrados por equipe multidisciplinar e familiares, procedimento autorizado pelo Código Civil.

Esse instrumento pode ser elaborado em qualquer momento de vida e assinala para a observância da morte natural – jamais provocada – com descrição da ressuscitação e procedimentos a serem negados em caso de futura inconsciência, sendo curial ponderar sobre seu objeto e conteúdo, pois cláusulas que contrariem o Código de Ética Médica são, em princípio, afastadas pela lei.

2. PRÁTICAS PROIBIDAS NO TESTAMENTO VITAL: EUTANÁSIA ATIVA E SUICÍDIO ASSISTIDO

Certas maneiras de morrer são proibidas no ordenamento jurídico pátrio. A eutanásia significa, etimologicamente, morte boa, morte apropriada, morte piedosa ou morte sem grandes sofrimentos. Esse termo teve origem na Grécia, apresentado por Francis Bacon em 1623, que o definiu como “um tratamento adequado às doenças incuráveis” (Martins, 2010).

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 659), a eutanásia é “homicídio piedoso (chamado, também, homicídio médico, compassivo ou consensual), para abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente, reconhecidamente incurável, que se encontra profundamente angustiado”. É, portanto, forma de homicídio privilegiado.

Logo, eutanásia ativa consiste no ato de provocar a morte de outrem por razões piedosas e para aliviar o sofrimento, sendo sujeito ativo da conduta o familiar, o amigo, o médico, o enfermeiro ou estranho, praticado de forma livre por medicamentos, injeção letal, desligamento de aparelhos, e outros. O art. 41, caput, do cem proíbe “abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal”.

Ronald Dworkin (2003, p. 264) traz a seguinte reflexão:

Em geral, os parentes de um paciente em estado vegetativo tratam-no como se ainda estivesse vivo: visitam-no, quase sempre diariamente, e às vezes falam com ele, que na verdade nada ouve do que dizem. Às vezes, porém, quando estão convencidos de que a recuperação é impossível, pedem que as sondas que o alimentam e hidratam sejam retiradas, bem como outras formas de suporte vital, mesmo que o paciente não tenha assinado um testamento de vida.

O estado vegetativo da pessoa angustia os familiares, em uma mistura de afetividade, consideração e deveres, e essas pessoas podem atravessar anos na custosa e infrutífera jornada. Nessa hipótese, ainda que a família esteja convencida da ineficiência dos aparelhos e irreversibilidade do quadro, nada poderá ser realizado por conta da criminalização do procedimento.

A questão é demasiadamente complexa, pois a eutanásia ativa e seus reflexos geram debate mais amplo, ad argumentandum, em que não somente o doente terminal pode encontrar-se em estado vegetativo, mas também outras pessoas que perdem a qualidade de vida pelo agravamento da doença. Em eventual legalização desse procedimento, igualmente assistiria a elas o direito de morrer? Christian de Paul de Barchifontaine e Leo Pessini (2010, p. 393) ponderam que “aceitar a eutanásia num caso individual é uma coisa, aceitá-la como política pública é algo bem diferente. Com frequência argumenta-se que propostas para legalizar a eutanásia nunca podem conter garantias absolutas”.

Outra prática proibida no ordenamento é o suicídio assistido ou morte assistida, que consiste no auxílio de uma pessoa a outra para que pratique pessoalmente o ato que leva à sua morte. A autoria é daquele que põe termo à própria vida, e é nesse ponto que o suicídio assistido se diferencia da eutanásia ativa.

Um caso tratado como eutanásia – em nossa visão, uma hipótese de suicídio assistido – causou repercussão na Espanha. Ramon Sampedro foi prova de que o direito de morrer deve ser aceito como maneira de atender à vontade e ao último ato de vida digna. Ramon era quadriplégico desde os 25 anos (1969), em decorrência de um mergulho no mar da costa da Galícia, e durante 29 anos como deficiente ansiava por encerrar sua vida. O problema é que não podia praticar suicídio, carecendo da ajuda de terceiro, fato pleiteado e negado repetidas vezes pelo Judiciário espanhol. No dia da sua morte, em 12 de janeiro de 1998, Ramon usou um canudo para engolir cianureto após obter ajuda material de vários amigos.

Demonstrando preocupação com a responsabilidade criminal daqueles, repartiu o auxílio em várias ações e pessoas (comprar o cianureto, calcular a dose, transportar, preparar a bebida, colocar no copo, posicionar o canudo, levar o canudo até a boca, receber a carta de despedida), e preparou um vídeo do ato de morrer. A amiga Ramona Moneiro foi processada, porém, por falta de provas, absolvida. O caso impulsionou intenso debate sobre a eutanásia na Espanha (Guerra, 1999, p. 426- 432).

De modo geral, a sociedade ainda é avessa a tais discussões. No Brasil, as duas formas relatadas são delituosas. Pela prática da eutanásia, o agente será punido na forma de homicídio privilegiado, conforme o art. 121, § 1º, do Código Penal, por motivo de compaixão e forte emoção, sendo irrelevante o pedido da vítima. Já o induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio é crime do art. 122 do Código Penal.

Questiona-se: a criminalização do suicídio assistido em toda e qualquer hipótese, considera o direito de morrer com dignidade daquele que se encontra impedido ou sem condições de praticar a conduta isoladamente? Na Suíça e em Luxemburgo (Loi du 16 mars 2009 sur léuthanasie et lássistance au suicide – moderna lei), o suicídio assistido é prática institucionalizada pela injeção de única dosagem letal, e na Holanda é autorizado por auxílio (art. 294 do Código Penal holandês), onde já foi regulamentada a eutanásia, por lei, desde 2002. Na Austrália, a lei que autorizava a praxe foi revogada em 1998. Atualmente, nos Estados Unidos, vários estados incorporam a eutanásia em seus códigos (Diniz, 2017, p. 511-521.).

Em contraponto a tais institutos, e propondo nova forma de cuidar da morte, Luis Kutner (2015, p. 107), ciente que a legislação norte-americana não permitia a eutanásia e o suicídio assistido, porém, considerando a permissão ao doente incurável e irreversível, para morrer de acordo com sua vontade, alegou que “seguir os quereres do paciente segundo o quadro clínico, no que diz respeito à sua recusa em realizar tratamentos”, afasta o enquadramento da eutanásia, já que essa renúncia não diz respeito aos meios ordinários de preservar a vida. Essa é a ortotanásia, que pode licitamente ser o objeto das diretivas antecipadas de vontade do paciente.

3. A ORTOTANÁSIA COMO OBJETO DO TESTAMENTO VITAL

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 184), ainda que desde a antiguidade ocorressem apreensões relacionadas aos direitos humanos, reforçadas com o surgimento do cristianismo, a constatação dos direitos da personalidade como esfera do direito subjetivo é um tanto quanto nova, como consequência da Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, das Nações Unidas, em 1948, e também da Convenção Europeia em 1950.

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017, p. 198), “conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais”.

O Código Civil de 2002, na óptica da repersonalização, cuidou de regulamentar os direitos extrapatrimoniais nos arts. 11 a 21. Prescreveu um direito da personalidade que consiste na autonomia de vontade para proibir todo tipo de constrangimento, e permite negar tratamentos e cirurgias com risco de vida, legalizando a boa morte, ortotanásia ou eutanásia passiva: “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

A norma impõe aos médicos, enfermeiros, profissionais de saúde e familiares, não agir contra a vontade do paciente, que é livre para rejeitar cirurgias ou tratamentos de saúde que estimar arriscados ou inócuos com o propósito de preservar a inviolabilidade do corpo humano. Para permitir o correto exercício desse direito, faz-se imprescindível o prévio consentimento informado adequado, claro, simples e preciso, que consiste em informações minuciosas e compreensíveis, prestadas pelo médico ao paciente sobre seu estado de saúde, os tratamentos indicados, os riscos e efeitos colaterais da escolha, especialmente o risco da morte.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 659), o conceito de ortotanásia se caracteriza como “homicídio piedoso omissivo (eutanásia omissiva, eutanásia moral ou terapêutica), deixando o médico de ministrar remédios que prolonguem artificialmente a vida da vítima, portadora de enfermidade incurável, em estado terminal e irremediável, já desenganada pela medicina”. Discordamos, frontalmente, dessa posição, porque ao deixar de ministrar medicamentos que prolonguem a vida, o paciente morrerá pelo avanço natural da doença e condições orgânicas naturais, o que repele qualquer designação de homicídio.

De outra face, concordamos com Luciana Dadalto (2015, p. 52), ao afiançar que a “ortotanásia é interrupção de tratamento fútil”, incomum e desproporcional perante a eminente morte do paciente; “morte que não se procura, nem se provoca”, mas não se prolonga excessivamente, para atender a uma morte digna e humana.

A ortotanásia é autorizada em outras fontes normativas, o que traz tranquilidade ao médico, hospital e enfermeiros que acatarão a vontade do paciente.

Diz o Enunciado 528, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil, que “é válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar sua vontade”.

A Resolução 1.805/06 do Conselho Federal de Medicina, em seu art. 1º, caput, recomenda ao médico como norma de conduta ética, a suspensão de procedimentos que estendam a vida do paciente em fase terminal: “É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.”

Com lastro no aprofundamento de conceitos, a resolução permite a ortotanásia e não fomenta a distanásia. Na obra Direito Médico, Genival Veloso de França (2017, p. 552) fixa as essenciais diferenças entre eutanásia, ortotanásia e distanásia:

A primeira seria uma conduta para promover a morte mais cedo do que se espera, por motivo de compaixão, ante um paciente incurável e em sofrimento insuportável. A ortotanásia, como a suspensão de meios medicamentosos ou artificiais de vida de um paciente em coma irreversível e considerado em “morte encefálica”, quando há grave comprometimento da coordenação da vida vegetativa e da vida de relação. E, finalmente distanásia, como o tratamento inexistente, desnecessário e prolongado de um paciente terminal, que não apenas é insalvável, como também submetido a tratamento fútil.

O art. 41 do cem proíbe a eutanásia e, no parágrafo único, recomenda a aceitação da vontade emanada pelo paciente e a adoção de cuidados paliativos, conforme trataremos adiante.

Em sede de análise de caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (tjrs), em 20 de novembro de 2013, na Apelação Cível 70054988266, decidiu pela vontade expressa da pessoa de não se submeter à amputação de um de seus membros, através da ortotanásia declarada em testamento vital:

Apelação cível. Assistência à saúde. Biodireito. Ortotanásia. Testamento vital.

 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para “aliviar o sofrimento”; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida.

 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural.

 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 1º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal.

 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina.

5. Apelação desprovida. (Apelação Cível 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Irineu Mariani, j. 20.11.2013). (Rio Grande do Sul, 2013. TJ-RS – AC: 70054988266 RS, Rel. Irineu Mariani, DJ 20.11.2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27.11.2013).

A lucidez da fundamentação assenta-se, precisamente, em: a) respeito à autonomia de vontade do paciente capaz; b) ortotanásia prescrita no art. 15 do Código Civil, assegurando o direito do paciente de não ser constrangido à mutilação pelos médicos; c) direito de morrer pelo avanço natural do quadro clínico, a seu tempo, e com dignidade; d) respaldo do médico e hospital para atender à vontade via testamento vital.

Segundo Luciana Dadalto (2012):

Trata-se do primeiro acórdão que, diante de um caso concreto, analisou o testamento vital” e Resolução n. 1995/2012 do CFM […] tal decisão baseou-se na manifestação de vontade do paciente, entendida pelos desembargadores como testamento vital, a qual, segundo os mesmos, figura na Resolução n. 1995/2012 do CFM.

3.1. A morte humanizada via cuidados paliativos

Ortotanásia é conhecida como morte humanizada. Fato é que tanto paciente quanto familiares devem ser preparados e acolhidos para o passamento. Os cuidados paliativos “se apresentam como alternativa médica para aqueles que não vislumbram a morte como uma possibilidade de seu projeto autobiográfico” e repousam na ideia de um manto protetor que permite à pessoa a construção de sua pessoalidade (Sá; Moureira, 2017, p. 139).

A OSM definiu cuidados paliativos como “o cuidado ativo e total dos pacientes cuja enfermidade não responde mais aos tratamentos curativos. Controle da dor e de outros sintomas, entre outros problemas sociais e espirituais são da maior importância” (Maccoughlan, 2004, p. 169). Ao conceito de saúde da OSM acrescentemos compaixão, honestidade e uma eficiente equipe multidisciplinar.

A Associação Portuguesa de Bioética confeccionou a Carta dos Direitos do Utente dos Serviços de Saúde, na qual recomenda cuidados paliativos não exclusivamente na ortotanásia:

Artigo 27.º O Utente tem direito a receber os cuidados apropriados ao seu estado de saúde, no âmbito dos cuidados preventivos, curativos, de reabilitação e paliativos.

[…]

Artigo 30.º O Utente tem o direito à autodeterminação em matéria de cuidados de saúde.

Artigo 31.º O Utente tem direito a ser informado sobre a sua situação de saúde, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado.

O Código de Ética Médica brasileiro traz no capítulo i, dos princípios fundamentais, inciso xxii, que “nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”. No art. 36, § 2º, consta que o médico não abandonará o paciente incurável e terminal, salvo justo motivo, e deverá assisti-lo para empreender os cuidados paliativos.

Em dimensões antropológica e filosófica da pessoa, para considerar esferas múltiplas e complexas do ser, física, emocional, intelectual, moral e espiritual, entendemos que dar concretude ao conceito de saúde da OSM importa em enxergar o paciente nessa profundidade. Cuidar alcança a ideia de morrer de forma salutar, com cuidados paliativos dispensados ao paciente terminal para tratar seu sofrimento nas várias dimensões. A sinergia desses cuidados deve ser dispendida por médicos, fisioterapeutas, enfermeiros, padres, psicólogos, terapeutas ocupacionais e outros:

No Brasil estamos ainda numa fase muito rudimentar quando falamos de cuidado digno da dor e do sofrimento humano no sistema de saúde. Há muito a fazer em termos de operacionalização de políticas públicas relacionadas com a questão, bem como a necessidade de intervir no aparelho formador de profissionais para criar uma nova cultura. […] Para além da difícil resposta à questão do “porquê” da dor/ sofrimento – campo das filosofias e religiões –, o cuidado solidário, que alia competência técnico científica e humana, em meio à dor e ao sofrimento do outro, é uma chance preciosa para nos deixarmos tocar em nossa sensibilidade e nos humanizarmos nesse processo (Pessini; Bertachini, 2004, p. 11).

Em outros dizeres, a morte humanizada se faz pelo alívio da dor do corpo e do espírito, do desconforto da doença, através do olhar generoso da amorosidade, sabedoria, compreensão e gratidão, para evitar o abandono, preconceito, e indiferença, oferecendo o diálogo com escuta e entendimento, e proporcionar ao humano cuidado em sua inteireza e complexidade.

4. ANÁLISE DO TESTAMENTO VITAL

O registro antecipado da vontade é imprescindível e deve ser efetivado por instrumento fidedigno chamado testamento vital, ainda que não regulamentado no Brasil. Ernesto Lippmann (2013, p. 17) explica que esse instrumento não pode ser confundido com o testamento civil – relacionado ao patrimônio que o de cujus deixou em vida para seus herdeiros. O testamento vital conduz os desejos da pessoa para o caso de ocorrência grave e inconsciente de saúde como diretiva de sua vontade.

Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2001, p. 295-296) define o testamento vital:

O testamento vital é um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade. Visa-se, com o testamento vital, a influir sobre os médicos no sentido de uma determinada forma de tratamento ou, simplesmente, no sentido do não tratamento, como uma vontade do paciente que pode vir a estar incapacitado de manifestar sua vontade em razão da doença.

Na teoria geral do direito civil, trata-se de negócio jurídico não solene, unilateral, gratuito, de essência revogável, sem a necessidade de testemunhas e formalidades impostas em um testamento civil, mesmo assim, para segurança jurídica, recomendamos seja lavrado por escritura pública em cartório de notas, com objeto da especificação do desejo ou não de prolongar a vida através de tratamentos e procedimento médico, inclusive ressuscitação. Esse testamento clareará as condutas a serem adotadas pela equipe médica quando a pessoa estiver inconsciente, ou não se encontrar apta à tomada de decisões, respeitando, sempre, sua vontade.

Os pressupostos básicos, a nosso sentir, são: a) pleno gozo das capacidades mentais; b) ser maior de 18 anos (existem casos em que os menores de idade podem realizar o testamento vital, com prévia autorização judicial), independentemente de seu estado de saúde; c) declaração espontânea dos tratamentos, cirurgias e ressuscitação que não deseja em caso de inconsciência; d) manifestação, preferencialmente, por instrumento público.

Para Tânia da Silva Pereira, Rachel Aisengart Menezes e Heloísa Helena Barboza (2010, p. 62), o testamento vital possibilita

conferir eficácia futura à vontade da pessoa instrumentalizada previamente, pois ninguém melhor do que ela para decidir acerca de aspectos da sua personalidade, inclusive sobre o próprio corpo. Vivemos num mundo plural e multicultural, onde cada um pode elaborar um projeto de vida que melhor condiga com os próprios valores, crenças e anseios, modo este com que pauta sua vida e pretende conduzi-la até a morte.

Genival Veloso de França (2016, p. 446-447) alerta que o conteúdo do testamento vital não pode ter como objetivo institucionalizar a eutanásia ativa nem abreviar a morte, mas sim trazer o direito fundamental de dizer quais tratamentos médicos não serão adotados ou praticados para o momento crítico de impossibilidade de dizer sua vontade.

Sem regulamentação específica na lei brasileira, utilizamos o art. 15 do Código Civil de 2002; os arts. 22, 23 e 24 do atual Código de Ética Médica; e as resoluções 1.805/06 e 1.995/12 do Conselho Federal de Medicina, as quais, mesmo sem força de lei, e de cunho deontológico, prescrevem sobre as diretivas antecipadas de vontade. A Resolução 1.995/12 dispõe:

Art. 1º Defi nir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.

§ 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.

§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.

§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.

Algumas ponderações teceremos para respaldo da categoria médica.

O testamento vital só pode conter cláusulas que não contrariem a lei e o cem (proibidos eutanásia ativa, suicídio assistido e abreviação da morte). Como resultado, prevalecerá a vontade do paciente sobre a vontade do médico e dos familiares, tudo conforme esboçado no testamento vital válido, especialmente, para quando o paciente estiver inconsciente ou impossibilitado de se manifestar.

Ademais, é firme e valiosa a possibilidade de nomear procurador para tal fi m, o que deve ser considerado válido pelo médico, caso exista procuração com poderes especiais e fundada na recomendação indicada.

O testamento vital não é solene, admite a forma verbal e deverá ser reduzida por escrito no prontuário médico (e observada pela equipe), sendo válida tal diretriz e eficaz para todos os fins. Na ausência de testamento vital, é dever do médico recorrer aos familiares, comitês e conselhos.

Conforme aduzimos sobre a forma do negócio jurídico, para a segurança jurídica do paciente, deverá lavrar pela via da escritura pública, pois, sendo ato negocial sujeito à condição futura, e em caso de inconsciência, a solenidade fornecerá solidez pela fé pública. Para o médico, recomendamos acatar a vontade do paciente pela forma presencial e verbal, a ser reduzida pelo profissional no prontuário médico – já que a resolução a admite – e quando não proferida de viva voz pelo paciente, exija o testamento por escrito, confeccionado por forma segura.

A importante ferramenta chamada Registro Nacional do Testamento Vital (rentev)1 tem como objetivo registrar, organizar e conservar atualizadas as informações e documentações relacionadas às diretrizes antecipadas de vontade e também às procurações de cuidados de saúde. Esse sistema possibilita o levantamento, a preservação e a administração do acesso aos testamentos vitais das pessoas que visam a outorgar um documento de diretivas antecipadas de vontade (dav)2. Tal sistema funciona suportando uma base de dados de esfera nacional, na qual são mantidos centralizados e atualizados os testamentos vitais que ali foram colocados, assegurando aos cidadãos a sua consulta, assim como aos médicos responsáveis pelos cuidados de saúde.

O testamento vital em países como Espanha, Portugal, Alemanha, Argentina, Uruguai e Estados Unidos (neste último, conhecido como living will), é regulamentado pelo ordenamento, e no Japão, onde é comum a prática de redigir escritura pública de testamento vital, é feito entre pais e filhos, bem como entre marido e mulher (Lippmann, 2013, p. 27). Nessas situações, todos os tratamentos médicos serão realizados de acordo com a vontade do paciente.

Luciana Dadalto (2015, p. 106), destaca que “a expressão living will foi cunhada nos EUA no final da década de 1960 […] o primeiro modelo de living will e as premissas deste documento foram cunhados por Luis Kutner3, em 1969, cujo cerne mostra o consentimento livre e esclarecido”. Nele, o paciente escreveria sua rejeição a tratamentos quando o seu estado vegetativo ou fase terminal fosse confirmada. Há quem indique a aplicação desse instrumento aos fiéis da religião Testemunhas de Jeová para rejeitar as transfusões sanguíneas (praxe adotada no Brasil para optar pela bolsa de plasma em lugar da transfusão por razões religiosas).

Portanto, pela via do testamento vital, a pessoa assegura o futuro exercício de vontade para a morte digna, humanizada, a boa morte.

5. QUESTÕES DA BIOÉTICA NAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE

No entender de Genival França (2016, p. 532), a medicina mergulhou durante certo período hipocrático nos rigores e tradições dos valores religiosos: “a ética do médico sempre foi inspirada na teoria das virtudes, base de todo corpo hipocrático, realçado de forma bem especial no Juramento. A prudência era a virtude mais exaltada.”

No século 15, surgiu o conceito de deontologia médica voltada para o social e coletivo, sem desligar-se do conceito hipocrático. Apenas no século 20, o conceito entrou em crise, especialmente quando aumentaram os processos judiciais contra médicos e hospitais (França, 2016, p. 532).

Na contemporaneidade, a medicina segue princípios do Código de Ética Médica, em constante evolução e avanço biotecnológico. Novas questões morais e éticas desafiadoras assumem dimensões políticas, morais, sociais e econômicas bem distintas daquelas de antigamente, e os movimentos sociais tiveram influência na mudança, com posições em favor do aborto, eutanásia e reprodução assistida.

O art. 22 do cem4 prescreve que é vedado ao médico “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”.

Em resposta ao problema posto, a conduta profissional – afinada à lei e deontologia – deve ser harmonizada no seguinte sentido: em iminente risco de morte deverá o médico salvar a vida do paciente, exceto em caso de tal paciente ter declarado uma diretiva antecipada de vontade para não se submeter a determinado tratamento quando inconsciente, pois, nessa hipótese, o médico deverá respeitar a autonomia de vontade manifestada.

Se o paciente estiver consciente, compete ao médico proceder ao consentimento informado extravasado no dever de informação, ínsito na relação consumerista, e recomendamos para respaldo de ambas as partes, dê-se sempre por escrito e na presença de duas testemunhas, que assinarão o instrumento particular. A informação deve ser clara, acessível ao interlocutor e seu grau de instrução, detalhada, e devem constar dados sobre a doença, procedimentos indicados no tratamento, riscos, efeitos colaterais, e em contrapartida e no mesmo instrumento, dar-se-á a livre vontade do paciente a ser exarada de próprio punho com a ciência dos riscos, e pela opção da ortotanásia, quando for o caso.

No que tange à liberdade do paciente, é vedado ao médico consoante art. 24 do cem “deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo”. Em suma, o médico deverá respeitar a autonomia da vontade do paciente, e abster-se da obstinação terapêutica.

Em países como Espanha, Itália e Portugal, os códigos de ética médica trazem em seus dispositivos artigos que regulam as diretrizes antecipadas de vontade. Esses códigos regularam, de forma simples e objetiva, o dever do médico de honrar essas diretrizes, até mesmo as verbais.

Com o progresso cada vez mais significativo dos direitos humanos, a conduta do médico pede a permissão do paciente ou de seus representantes legais, visando a atender ao princípio da autonomia ou da liberdade, através do qual toda pessoa pode ser responsável pelo seu próprio destino e escolher qual sentido quer dar à sua vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É justo que a vida tenha um conteúdo jusfundamental de enorme relevância, e que o Estado tenha interesse e dever em sua proteção; de outro lado, é necessário ponderar que a dignidade da pessoa foi alicerçada como regra-matriz de incidência do ordenamento jurídico, vetor interpretativo, supraprincípio constitucional. Se nenhum direito fundamental é absoluto, e se nenhuma regra de hermenêutica assinala para a leitura isolada da norma no sistema, a harmonização entre o direito à vida e à dignidade intrínseca do ser humano é a melhor resposta jurídica.

Em sendo a dignidade polissêmica e individual, e admitindo-se que possa ser exteriorizada de incontáveis maneiras, conduzindo o discurso para a égide do princípio da legalidade, é cediço que a pessoa só não pode fazer o que é proibido por lei, sendo a autonomia de vontade o guia de suas liberdades e decisões.

Nesse sentido, é lícito à pessoa impor limites à extensão da sua vida. Tal concepção nos conduziria, com acerto, à reflexão social sobre os institutos do suicídio assistido e da eutanásia ativa, considerados crimes no Brasil, mas, nos parece propícia a ampliação do debate desses institutos.

Entretanto, no que tange ao direito de morrer e ao limite das intervenções de terceiros no corpo da pessoa, nosso ordenamento civil declara, expressamente, que há campo para a autonomia de vontade (art. 15, cc/02) pelo recurso da ortotanásia humanizada.

Tanto Estado quanto sociedade, destacando-se nesta a comunidade médica, estão adstritos à exteriorização de vontade livre e espontânea da pessoa lúcida e capaz no que concerne à negativa dos procedimentos cirúrgicos, ressuscitação, tratamentos e medicamentos que importem ou não em risco de vida. No campo dessa licitude, e para garantia do cumprimento dessa determinação, a pessoa doente ou não, em fase terminal ou não, deve registrar por documento fidedigno as diretrizes antecipadas da sua vontade para futuro incerto, no qual possa faltar a lucidez e consciência plenas.

As diretivas podem ser externadas verbalmente e anotadas em prontuário médico, ou por procurador especialmente constituído para esse fim e, também, por testamento vital, preferencialmente, realizado em cartório de notas e registrado no rentev.

O corpo é asilo inviolável da pessoa – quando não existir a vontade declarada, abre- -se o dever profissional e social de salvar a vida – e, a par da obrigação de salvar vidas e do juramento hipocrático, as orientações deontológicas e o sistema normativo assinalam que o médico cederá à vontade do paciente, pautada no projeto individual de morrer com dignidade, e cercado de cuidados amorosos e competentes para alívio da dor da alma e do corpo, tudo com limite na lei.

Trata-se de limitar o tratamento artificial do paciente, assegurando que a morte ocorra pelo desenvolvimento natural da doença, prevalecendo a decisão do paciente sobre a opinião da família e do médico. A Resolução 1.995/12 do Conselho Federal de Medicina trouxe resposta para muitas dessas incertezas, e regulamentou, dentro de seu âmbito de atuação, o testamento vital para aplicar a ortotanásia como mecanismo para a boa morte.

A morte pela ortotanásia não é provocada por ninguém, nem pelo paciente; todavia, é resultado de vontade direta e clara de não agir em busca de procedimentos inúteis e paliativos de manutenção da vida. Entre a sacralidade e qualidade, que a vida se oriente pela última.

Em conclusão, o dever fundamental de respeito – cláusula implícita do direito constitucional – dá ao ser humano a garantia de vida digna com estágios guiados pela autodeterminação. Assim, por que não considerar o direito de morrer com dignidade como um estágio fi nal da vida digna e um capítulo da história do ser?

Afinal, toda pessoa merece ser estimada sob o prisma antropológico holístico compatível ao conceito de saúde dado pela OMS, posto que ao tocar uma vida não nos esqueçamos de que ali se encontram corpo, emocional, espiritual, intelectual e moral, e todos, harmoniosamente, inspiram cuidados sob um manto protetor de paz, amorosidade, compreensão e liberdade.

NOTAS

1. O Registro Nacional do Testamento Vital (RENTEV) é um portal criado pela advogada Luciana Dadalto, pioneira no estudo do testamento vital no Brasil, com experiência em Direito Médico e da Saúde, Doutora em Ciências da Saúde pela Faculdade de Medicina da UFMG, Mestre em Direito Privado pela PUC Minas, administra o portal: www.testamentovital.com.br. É autora de livros e artigos científicos no Brasil e no exterior.

2. Modelo de Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) do Governo de Portugal. A Lei 25, de 16 de julho de 2012, regulou as diretivas antecipadas de vontade em Portugal, sob a forma de testamento vital e a nomeação de procurador de cuidados de saúde, além de criar o Registro Nacional do Testamento Vital (RENTEV).

3. Luis Kutner (1908-1993) foi um advogado norte-americano, ativista de direitos humanos e cofundador da Anistia Internacional. Ele teve participação em episódios internacionalmente famosos como a libertação de József, cardeal Mindszenty (líder religioso húngaro mantido no cárcere pelo regime comunista de Budapeste) e na luta pelos direitos civis nos anos 1960.

4. Exposição de motivos da Resolução CFM 1.995/12. Disponível em: https://bit.ly/3sjsUiU Acesso em: 21 fev. 2018.

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Samantha Khoury Crepaldi Dufner.

Mestre em Direitos Humanos Fundamentais. Especialista em Direito Notarial e Registral. Professora de Direito Civil da usf – Universidade São Francisco e de cursos de Pós-Graduação. Advogada, consultora e pesquisadora em Direito Civil, Biodireito, e Direitos Humanos. samanthadufner@ig.com.br

Joana Cristina Aguiar da Silva.

Graduada em Direito pela Universidade São Francisco, campus Bragança Paulista. joana.aguiardasilva@gmail.com

A positivação específica da sucessão dos bens deixados pelo usuário da internet, sejam eles patrimoniais ou existenciais, garante segurança jurídica a todos

A herança é uma garantia constitucional e universal (art. 5º, inc. xxx, da carta magna) e deve abranger todo o conjunto de bens do falecido, sendo imperativo que a discussão acerca da herança digital e sua sucessão seja realizada pelos operadores do direito.

Sabemos que a atualização do direito não acompanha o avanço tecnológico, que se modifica em segundos.

A temática que envolve a sucessão do patrimônio digital não possui ainda legislação específica em vigor, embora estejam em tramitação na Câmara dos Deputados alguns projetos de lei que deverão trazer a regulamentação necessária. A ausência de regramento específico sobre herança digital no ordenamento jurídico brasileiro, que não restou regulada nem no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14) nem na Lei Geral de Produção de Dados Pessoais (lgpd – Lei 13.709/18) e não tem guarida na legislação civil, deixa uma lacuna de imprescindível atuação criadora dos operadores do direito, doutrinadores e do Poder Judiciário.

As definições a serem traçadas, antes mesmo de se tratar do tema da sucessão propriamente dito, dizem respeito ao que seria a “herança digital” e quais bens efetivamente fariam parte desse chamado “acervo”.

A depender do enquadramento econômico que se dê ao bem, seja de cunho patrimonial, seja existencial, o tratamento jurídico deve ser diferenciado, cabendo aos herdeiros a preservação daqueles que não possuem valoração econômica e a partilha daqueles que têm.

Uma relevante alternativa para a sucessão dos bens digitais que se apresenta é o planejamento sucessório, que mapeará o que é quantificável economicamente ou o que é informação ou patrimônio com valor existencial. Prevalecerá a vontade do falecido, se existir manifestação de sua parte e, em não existindo, deverá haver partilha.

Porém, devem ser resguardados os direitos da personalidade, o direito à intimidade e à vida privada, o direito autoral e eventuais regras adesivas acatadas em vida na aquisição ou utilização dos bens.

1. HERANÇA DIGITAL

 A questão que se coloca no presente artigo é se os herdeiros podem receber, por sucessão, o patrimônio intangível digital de quem faleceu.

O direito brasileiro em matéria sucessória, via de regra, aplica o princípio da saisine, ficção jurídica em que a morte opera imediata e automática transferência da herança aos sucessores legítimos e testamentários, positivado no art. 1.784 do Código Civil, que dispõe sobre posse. O direito à herança está, por outro lado, ligado ao direito de propriedade resguardado constitucionalmente.

Apesar de o tema ser intrigante e envolver nosso imaginário com as diversas possibilidades de criação e aquisição de bens intangíveis, não se trata de uma ruptura do que já existe para criação de cenários novos, mas sim de suprimento de uma lacuna legislativa, que recepcionará a realidade.

O tratamento jurídico sobre a questão não é tão novo, pois o direito há muito alberga regramento sobre os direitos intangíveis, notadamente quando se fala de criações artísticas. O recorte fático é novo, mas os institutos já são trabalhados no direito tradicional. Nesse sentido, se admitirmos que herança diz respeito a todo o patrimônio do falecido, deve ela abarcar a fatia digital.

No dizer de Cadamuro (2019, p. 104), “por herança digital podemos compreender o conteúdo imaterial, intangível, incorpóreo, de titular do falecido, composto pelo acervo virtual de bens digitais, acumulados e armazenados pelo de cujus no plano virtual”.

Gabriel Carrera (2020) define a herança digital como “a concretização da influência digital no direito sucessório e comporta todo acervo, oneroso ou não, que dele deriva.”

A herança digital abrange tanto conteúdos patrimoniais quanto existenciais do falecido em acervo disposto em sistema digital, incluindo imagens, informações e senhas, moedas digitais, e-books, artigos, contas, aplicativos, e-mails, mensagens trocadas eletronicamente nas plataformas, perfis em redes sociais, blogs, contas em serviço de streaming, pontos de cartão de crédito, milhas aéreas, aplicativos, podcast, jogos, entre outros.

Todo esse acervo pode assumir natureza patrimonial, afetiva ou as duas coisas juntas, e o armazenamento de tais informações estará em provedores, nuvens, hardwares, computadores, celulares, podendo o herdeiro herdar ou usufruir do patrimônio do de cujus.

O Código Civil, o Marco Civil da Internet e a Lei de Proteção de Dados abordam pontualmente a questão da transmissibilidade dos bens digitais aos herdeiros, apesar de não haver jurisprudência pacificada para definir quais ativos digitais são transmissíveis para herdeiros. Contudo, a tese que se desenha é de que se há valor patrimonial cabe sucessão, sendo que os direitos personalíssimos, porém, não seriam transmitidos com a morte, restando apenas legitimidade dos herdeiros para protegê-los ou conservar a memória da pessoa falecida.

2. QUESTÕES ANTECEDENTES

Considerando a questão da sucessão de bens digitais, sem a necessária modulação teríamos um problema ligado à transmissão patrimonial versus direitos de personalidade e intimidade, ou mesmo direitos autorais, ou direito ao esquecimento. O desafio das questões incidentais antecede a avaliação do direito à sucessão.

Abrem-se, então, várias discussões, dentre as quais se haveria direito à privacidade de pessoa falecida, ou se haveria interesse legítimo da família em ter acesso a mensagens particulares.

O Marco Civil da Internet, em seu art. 3º, disciplina o uso da internet no Brasil e tem como princípios, entre outros, a proteção da privacidade e dos dados pessoais. Já o art. 7º do mesmo diploma legal assegura ao usuário a inviolabilidade da intimidade e da vida privada e o sigilo do fluxo de suas comunicações, salvo ordem judicial limitadora.

Por sua vez, a Lei Geral de Proteção de Dados reforça que dados pessoais são direitos da personalidade (arts. 1º e 2º). Tais direitos não se transferem, já que o art. 11 do Código Civil dispõe sobre a sua intransmissibilidade e a irrenunciabilidade: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

O que se faz necessário é conciliar os direitos de personalidade com os interesses da família e da coletividade, a depender do bem ou ativo digital que se apresenta.

Há, ainda, outras limitações a serem consideradas no que se refere à sucessão daqueles bens sujeitos a regramento de direitos autorais. A Lei 9.610/98, que disciplina o direito autoral, em seu art. 41 limita o tempo de transferência de direitos autorais que, depois do transcurso de determinado período, caem em domínio público, reduzindo a fruição de ganhos por herdeiros ao determinar que “os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil”.

No entanto, a questão das redes sociais, por exemplo, vai além da produção e conteúdo da referida lei, já que os herdeiros podem ter interesse comercial na continuidade da conta. Considerando o direito de paternidade da obra pelo autor, haveria um dano moral in re ipsa sempre que houvesse utilização sem a necessária vinculação do nome do autor – titularidade – à sua obra.

Falando em direito ao esquecimento, Livia Teixeira Leal (2020, p. 117), ao citar artigo veiculado no Estadão intitulado “A internet precisa nos permitir esquecer”, mostra reflexão do professor da Universidade de Oxford Victor Mayer-Schoenberger, dizendo que ele

enxerga o esquecimento como necessidade humana, pois, sem ele, os seres humanos permaneceriam acorrentados ao passado, o que os tornariam incapazes de mudar, de evoluir, de crescer como pessoas. Para ele, o direito ao esquecimento estaria liado ao perdão, que permitiria a continuidade das relações entre os indivíduos.

Outro ponto é a análise dos contratos eletrônicos, que são dirigidos por termos de serviços no formato click to agree, abordando direitos da propriedade intelectual, conteúdo, privacidade, normas comportamentais, transferência, exclusão de contas, limitação de responsabilidade. Questiona- -se a validade e extensão da aplicação dos termos e condições a que aderimos quando utilizamos produtos ou serviços virtuais, se um único clique manifestaria uma postura do consumidor, se geraria expectativa de direitos e obrigações ou se seria sufi ciente para transferência desse direito, se a cessão automática de direitos teria validade, dentre outras que devem ser levadas em consideração. Por óbvio, a proteção da pessoa física deve ser diferente da pessoa jurídica, em qualquer seara de aplicação do direito.

Mais um exemplo de questão antecedente ao direito sucessório é o uso de acervo digital protegido por senha, já que pode esbarrar na configuração do crime tipificado no art. 307 do Código Penal, crime de falsa identidade, em que alguém se faria passar por outrem para ter acesso à identidade e aos bens digitais.

Saindo um pouco do âmbito privado, na esfera dos direitos na humanidade vale a transcrição da manifestação da Unesco, em sua Carta para Preservação do Patrimônio Digital, reconhecendo sua importância global:

Os recursos de conhecimento ou expressão humana, sejam eles culturais, educacionais, científicos e administrativos, ou abrangendo informações técnicas, jurídicas, médicas e outros tipos de informação, são cada vez mais criados digitalmente ou convertidos em formato digital a partir de recursos analógicos existentes. […]

Os materiais digitais incluem textos, bancos de dados, imagens estáticas e em movimento, áudio, gráficos, software e páginas da web, entre uma ampla e crescente gama de formatos. Eles são frequentemente efêmeros e requerem produção, manutenção e gerenciamento intencionais para serem mantidos.

Muitos desses recursos têm valor e significado duradouros e, portanto, constituem um patrimônio que deve ser protegido e preservado para as gerações atuais e futuras. Este patrimônio pode existir em qualquer idioma, em qualquer parte do mundo e em qualquer área do conhecimento ou expressão humana.

3. TRATAMENTO JURÍDICO SUCESSÓRIO

O tratamento do tema na esfera legal demanda uma aplicação hermenêutica do direito, o que trará desafios, em especial porque, por fatores culturais, os brasileiros não adquiriram o hábito de realizar planejamento sucessório, já que o assunto “morte” ainda é um tabu. Mas, para adequado gerenciamento dos ativos digitais, intangíveis, e diante desse contexto de lacuna legislativa, é medida recomendada.

O modelo de regulação estatal em razão da tecnologia traz situações impositivas, mas que podem ser abrandadas ou chegar mais próximas da vontade real do titular do patrimônio digital, através da criação de mecanismos de sucessão.

Nos dias atuais, há opções tecnológicas para configuração e escolha sobre o que ocorrerá após a morte do titular de uma conta em rede social1, com possibilidade de escolha de administrador ou de transformação em memorial. Entretanto, tratamos com regramentos adesivos, com pouca ou nenhuma margem de “criatividade” jurídica.

Para que possamos definir o tratamento jurídico adequado ao acervo digital do falecido é fundamental classificar os ativos.

Se os bens não são valoráveis economicamente, tais como recados, conversas particulares, a tratativa é personalíssima. Se identificarmos que o bem possui valor econômico, como artigos ou textos técnicos ou literários, músicas autorais, aplicamos regras gerais de direito civil, da Lei Geral de Proteção de Dados e ainda da Lei de Direitos Autorais.

A jurisprudência vem demonstrando tendência a não conceder aos herdeiros acesso automático ao acervo digital, permitindo tal acesso apenas se tratar de conteúdo não patrimonial, quando não há disposição de última vontade nesse sentido, albergando a inviolabilidade e o sigilo das informações protegidas, tanto no Marco Civil da Internet quanto na garantia constitucional referente à intimidade e à proteção à vida privada.

O art. 1.857 do Código Civil, que trata da disposição testamentária, não traz qualquer impedimento para tratamento da situação em testamento. Assim, bens que não possuem caráter patrimonial, ainda que digitais, podem ser objeto de tal negócio jurídico personalíssimo.

Podemos considerar para tal finalidade a retomada do uso do codicilo, previsto no art. 1.881 do Código Civil, atualmente em desuso, instrumento legal utilizado para tratar de questões ligadas ao funeral e a doações de pequeno valor, modalidade que nem precisaria ser escrita, sendo aceita em formato de vídeo, segundo proposta legislativa indicada no item seguinte, ainda em tramitação.

Cremos que veremos ainda o renascimento de outro instituto de proteção de dados a ser considerado na proteção de patrimônio digital, o habeas data.

Já que a regra na esfera digital é a manutenção da informação, que deixa suas marcas virtuais, necessário também se faz o controle temporal dos registros, que deve ser objeto de regramento legislativo.

4. PROJETOS DE LEI SOBRE O TEMA

Na busca de resolver algumas das questões apresentadas neste artigo, trazemos alguns projetos legislativos que objetivam a inserção da herança digital no Código Civil e na Lei do Marco Civil da Internet. No entanto, nenhum deles resolve a questão como um todo por tratarem apenas de forma generalizada ou pontual o tema. Impende destacar a evolução dos projetos em tramitação junto à Câmara e ao Senado brasileiros, sem pretensão de esgotar as referências.

pl 4.099/12 (arquivado) − pretendia adicionar o parágrafo único no art. 1.788 do Código Civil, e garantiria aos herdeiros a transmissão de todos os conteúdos de contas e arquivos digitais.

pl 4.847/12 (apensado ao pl 4.099/12, também arquivado por prejudicialidade em relação ao projeto citado) – estabeleceria normas sobre herança digital.

pl 8.562/17 (também arquivado) – com redação similar ao projeto anterior (n. 4.874/12), traria capítulo sobre herança digital a ser incluído no Código Civil para assegurar o direito dos familiares de gerir o legado digital.

pl 7.742/17 (arquivado) – pretendia incluir artigo à Lei do Marco Civil da Internet para determinar aos provedores de internet a exclusão das contas de usuários falecidos.

pl 5.820/19 (em análise na ccj da Câmara dos Deputados) – tem como intuito alterar a redação do art. 1.881 do Código Civil, que dispõe sobre o codicilo, para acrescentar a possibilidade de transmissão dos bens digitais por esse instituto.

 pl 6.468/19 (em trâmite no Senado Federal) – prevê alteração do art. 1.788 Código Civil para determinar a transmissão aos herdeiros de todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança.

pl 3.050/20 (em trâmite na Câmara dos Deputados) – da mesma maneira que o pl 6.468/19, pretende incluir no art. 1.788 do Código Civil o direito de herança digital.

pl 3.051/20 (apensado ao pl 3.050/20) – visa a alterar alguns dispositivos da Lei do Marco Civil da Internet introduzindo a herança digital e a destinação das contas de aplicações na internet, após a morte do seu titular.

pl 410/21 (apensado ao pl 3.050/20) – apresentado em janeiro de 2021, trata também da manutenção, pelos provedores de dados, de registros das contas do de cujus.

pl 1144/21 (apensado ao pl 3.050/20) – apresentado em março de 2021, dispõe sobre os dados pessoais inseridos na internet após a morte do usuário. Caberá aos operadores do direito encontrar entendimento que atenda aos princípios constitucionais e civis, bem como aos anseios e necessidades da sociedade.

CONCLUSÃO

As formas de se relacionar, de trabalhar, os hábitos de consumo e o conceito do que vem a ser bem digital estão se transformando em considerável velocidade, sendo o acervo digital grande parte dos bens que serão deixados para as próximas gerações.

Apesar de hoje já termos tratamento jurídico ao patrimônio digital nas regras gerais de sucessão no Código Civil, na Constituição, na Lei de Direitos Autorais, na Lei Geral de Proteção de Dados e no Marco Civil da Internet, há lacunas a serem preenchidas diante das especificidades e necessidades sociais que se apresentam, com especial olhar ao acervo de valor sentimental.

A positivação específica da sucessão dos bens digitais deixados pelo de cujus, bem como a utilização da ferramenta do planejamento sucessório, são medidas que garantirão segurança jurídica a todos.

NOTA

1. FACEBOOK. O que é um contato herdeiro e o que ele pode fazer com minha conta do Facebook? Disponível em: https://pt-br.facebook. com/help/1568013990080948/. Acesso em: 12 ago. 2021.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 4847/2012. Acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/ fichadetramitacao?idProposicao=563396. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 8562/2017. Acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2151223. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 5820/2019. Dá nova redação ao art. 1.881 da Lei nº 10.406, de 2002, que institui o Código Civil. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fi chadetram itacao?idProposicao=2228037. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n° 6468, de 2019. Altera o art. 1.788 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, para dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/ atividade/materias/-/materia/140239. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 3050/2020. Altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2254247. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 3051/2020. “Acrescenta o art. 10-A à”,”(Marco Civil da Internet), a fim de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular.” Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fi chadetramitacao?idProposicao=2254248. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 7742/2017. Acrescenta o art. 10-A à Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), a fim de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 7742/2017. Acrescenta o art. 10-A à Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), a fi m de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular. Disponível em: https://www.camara.leg. br/proposicoesWeb/fi chadetramitacao?idProposicao=2139508. Acesso em: 06 ago. 2021.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 410/2021. Acrescenta artigo à Lei do Marco Civil da Internet – Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, a fim de dispor sobre a destinação das contas de internet. Disponível em: https://www.camara.leg.br/busca-geral?termo=410%2F21#gsc. tab=0&gsc.q=410%2F21&gsc.page=1. Acesso em: 06 ago. 2021.

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CADAMURO. Lucas Garcia. Proteção dos Direitos da Personalidade e a Herança Digital. Curitiba: Juruá Editora, 2019.

CARRERA, Gabriel. Herança Digital – A ressignifi cação da herança e seus desdobramentos. JusBrasil, 16 nov. 2020. Disponível em: https://gabrielfesc.jusbrasil.com.br/artigos/1125302588/heranca-digital. Acesso em: 04 ago. 2021.

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LEAL, Livia Teixeira. Internet e morte do usuário. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora. 2020.

UNESCO. Concept of Digital Heritage. Disponível em: https://en.unesco. org/themes/information-preservation/digital-heritage/concept-digital-heritage. Acesso em: 06 ago. 2021.

Cláudia Regina Furtado. Advogada formada pela Faculdade de Direito de Curitiba. Sócia da Advocacia Correa de Castro & Associados. Especialista em Direito Aplicado pela Escolada Magistratura do Estado do Paraná. Especialista em Gestão e Planejamento de Negócios pela fae-Centro Universitário. claudiarfurtado@correadecastro.com.br

Gustavo Britta Scandelari DOUTOR EM DIREITO PELA UFPR

Rodrigo Ribeiro ADVOGADO

É certo que as operações anticorrupção dos últimos anos foram fundamentais à marcha evolutiva da legislação, independente da torcida de um lado ou de outro

Em 3 de fevereiro de 2022 completou-se o primeiro ano da tímida nota oficial do Ministério Público Federal que divulgou a dissolução da força-tarefa da operação Lava-Jato no Paraná. A equipe fora criada no primeiro semestre de 2014 no intuito de desbaratar complexos esquemas delituosos, políticos e econômicos, pois, como já advertia Fiodór Dostoiévski no século 10, “nas classes superiores, a criminalidade vai numa progressão de alguma forma paralela”. Assim, a organização ministerial deveria – como sempre – estar atenta às constantes metamorfoses da luxuosa delinquência, e claro, preparada para enfrentá-la de forma obstinada.

Para muitos espectadores e comentaristas – dentre os quais operadores do direito, jornalistas, literatos, filósofos, ou simplesmente indivíduos utilizando-se da liberdade de expressão e do espaço virtual como a Ágora contemporânea – o fim melancólico do colegiado de procuradores nos moldes até então vigentes representou apenas o impacto final da “queda livre” da maior operação anticorrupção existente no país. No entanto, as atribuições relacionadas à Lava-Jato foram incorporadas pelo denominado Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (gaeco), assegurando a continuidade dos trabalhos, ainda que em menor intensidade (considerando-se a enxuta composição dos membros ministeriais designados para esse fim e o acúmulo de responsabilidades diante da atuação concomitante em casos diversos). Ao longo do período lava- -jatista, duas características sempre estiveram de mãos dadas em todas as fases da referida operação: as exponenciais e irredutíveis adversidades políticas a cada novidade das linhas investigatórias; e as ações penais, potencializadas pelo entusiasmo dos meios de comunicação em encandecer tal sentimento de antagonismo. Esse cenário alvoroçado ainda permanece irradiando seus efeitos, e é responsável por turvar vários outros aspectos interessantes ligados ao principal personagem desse notável recorte temporal: o direito penal.

O foco dos embates a respeito da Lava-Jato redundou (e ainda redunda), frequentemente, na incitação da peleja entre figuras do panorama político, ou ainda, em proposições dicotômicas: questionamentos sobre a (in)sufi ciência de acervo probatório; (in)existência de nulidades processuais-penais; condenações e/ou absolvições acertadas ou equivocadas; entre outras. Enfim, o escopo dos debates afunila a situações específicas que se traduzem, quando muito, em rarefeitas contribuições sociais, consistindo, como regra, em completo vazio de informação e utilidade.

Em contrapartida, existem diversas constatações, positivas e negativas, que fogem à curva desse modo reducionista de pensamento que, não raras vezes, são relegadas ao segundo plano, não obstante serem de extrema relevância. O objetivo do presente artigo é ressaltá-las.

É certo que os aprendizados ou lições decorrentes da Lava- -Jato foram fundamentais à marcha evolutiva do direito penal moderno, constatação que independe de qual lado da arquibancada se encontre, sobrelevando a necessidade de estudo e aprimoramento, em atenção às finalidades de prevenção, investigação e persecução de crimes.

Como afirmado, embora existam proclamações que anunciem, em firme tom de voz, a derrocada da referida operação, a verdade é que ela está longe de ser considerada um fracasso. Analisando-se o cenário por múltiplos prismas, é perfeitamente possível denotar que nada é mais equivocado do que tal afirmativa.

A compreensão desse ponto passa, de antemão, pela evidente impossibilidade de ignorar o árduo trabalho de delegados de polícia, membros do Ministério Público, advogados, professores, órgãos de imprensa, organizações não governamentais, entre outros que, com iniciativas diversas, dentro dos seus respectivos contextos, denunciam crimes contra a administração pública e revelam o modo de agir de organizações criminosas instaladas nos órgãos da república, o que, por si só, não deixa dúvidas de que não foi uma investida desafortunada. Tanto é que o ímpeto inicial das autoridades, de forma paulatina se arrefecendo junto ao definhamento da operação, foi significativo para o desmonte ou, no mínimo, na estagnação do combate à corrupção no cenário brasileiro posteriormente.

Além disso, a contundente utilização da justiça negocial se mostrou como alternativa eficaz em contraponto à ideia do massivo litígio. Muitas empresas envolvidas nos esquemas ilícitos foram induzidas a criar vários mecanismos de compliance, programas anticorrupção, ao passo que outras tantas, voluntariamente, compreenderam a necessidade de virar a chave para uma cultura organizacional voltada à mitigação de riscos, reforçando a lisura, ética e integridade corporativa. A Petrobras – principal vítima dos criminosos – em ativa participação processual, recuperou vultosa quantia monetária, algo nunca antes visto como resultado de ações penais. A otimização da estrutura e organização dos órgãos públicos permitiu reduzir o descompasso em relação ao avanço das tecnologias utilizadas para fins ilícitos, isto é, todos exemplos de implicações perenes, que não podem ser simplesmente ignoradas ou taxadas como uma derrota acachapante.

Quer queira, quer não, as experiências vivenciadas pela Lava-Jato serão, invariavelmente e por muito tempo, pontos de partida que balizarão as digressões sobre matéria criminal. Por isso, compreende-se pela necessidade de exaltar determinadas questões de debate – que são reflexos emergidos da operação ou que a contar dela passaram a ter maior relevância – levando-se em conta os rumos futuros para os quais o direito penal aponta.

1 ARREFECIMENTO DO COMBATE À CORRUPÇÃO

 A primeira constatação é preocupante: o pós-Lava-Jato apresenta-se como um momento de inegável arrefecimento do combate à corrupção no país. O gigantesco esquema contra a maior empresa estatal brasileira, a Petrobras, contabilizou centenas de ações penais, recursos, colaborações premiadas e procedimentos diversos que se traduziram em uma das maiores iniciativas de repressão à corrupção e à lavagem de dinheiro do Brasil (e, possivelmente, do mundo).

Todavia, com olhos voltados a estatísticas ulteriores aos tempos áureos da Lava-Jato, verifica-se que não tem havido o mesmo ânimo de outrora no combate à corrupção. É claro que seria simplista reduzir o declínio de dados numéricos à mera contenção da referida operação, mas, por outro lado, também seria ingenuidade afirmar que ela não foi um dos principais fatores – senão o principal – para o desaceleramento da luta contra a criminalidade atual.

Conforme relatado em artigo publicado na Gazeta do Povo (11 de fevereiro de 2022), no Índice de Capacidade de Combate à Corrupção (ccc) divulgado em 2021 pela America’s Society/Council of the America’s (as/coa), o país sofreu a maior queda entre as 15 nações da América Latina analisadas. Em relatório da Transparência Internacional, divulgado no último mês de janeiro, o Brasil caiu posições no Índice de Percepção da Corrupção, ocupando, atualmente, a 96ª posição entre os 180 países avaliados. Significativa é a decisão da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (ocde) de monitorar o Brasil na luta diante da corrupção, em razão do que chamaram de “desmantelamento” de seu combate no país. Ou seja: seremos “supervisionados” porque transmitimos a ideia de que não damos conta, internamente, de processar e condenar corruptos.

Em reportagem publicada pelo Estadão (1º de fevereiro de 2022), noticiou-se que as prisões por corrupção chegaram ao mais baixo nível em 14 anos. Apenas para ter uma ideia, em comparação com 2020, o ano de 2021 apresentou uma redução de 44% entre prisões preventivas, temporárias e penas privativas de liberdade. Trata-se de estatística que não pode ser interpretada com pressa, sobretudo porque a prisão durante o processo é medida excepcional e tal informação, por si só, não é sufi ciente para cravar eventual enfraquecimento das instituições que são destinadas a repelir a corrupção. Mas não deixa de ser um dado objetivo e que deve ser considerado, ainda que em análise conjunta a outras referências.

Não se pode perder de vista, a título complementar, que a abrupta e considerável baixa nos índices de levantamento citados muito se deve, também, ao advento da nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/19), que substituiu a obsoleta Lei 4.898/65. O receio das autoridades ante uma legislação extravagante recheada de tipos penais destinados a agentes públicos, com uma técnica de tipificação que não transpassa tanta segurança (com vários conceitos indeterminados, ou que demandam completude do intérprete), também se revela fator determinante à esmaecida no vigor contra a criminalidade dessa natureza.

É preciso destacar que a díade corrupção e impunidade é complexa. Deve ser analisada sob os mais diferentes ângulos, social, jurídico, sistêmico, humano, de estrutura do Estado, entre outros. Contudo, jamais pode ser debatida sob o aspecto partidário. A corrupção é um fenômeno mais antigo e independente de partidos políticos ou de suas ideologias. Infelizmente, a forma de melhor reprimir esse mal tem ocupado muito menos os foros públicos de debate do que temas como “quem roubou mais” ou “quem meteu a mão antes” – o que nos remete a mencionada teimosia em deixar fora da esfera de prioridades panoramas essenciais que merecem real atenção e efetivo desenvolvimento.

Assim, a conclusão a que se chega, a propósito do primeiro sintoma, na era pós-Lava-Jato consiste, de um lado, na redução da intensidade no combate à corrupção e, de outro, certa desreferencialização na escolha de assuntos úteis sobre o assunto, os quais abordem o que realmente seja digno de aperfeiçoamento pelas entidades acadêmicas, juristas, operadores do direito e sociedade em geral.

2 A JUSTIÇA NEGOCIAL OU CONSENSUAL

O sistema criminal brasileiro, por muito tempo, não ofereceu saída à maciça litigiosidade, mesmo diante de “centenas de milhares de situações que poderiam ser rapidamente encerradas de forma satisfatória para as partes”1 , ou seja, a demanda mais frequente para a atuação da advocacia foi a realização de defesa em juízo contra acusações formuladas pelo Ministério Público. No entanto, o selo da obrigatoriedade da ação penal, que encabeçava o conhecido princípio nec delicta maneant impunita (nenhum crime deve ficar impune) foi perdendo espaço. A busca por alternativas à lide tomou corpo, tornando-se de uma realidade hoje já consolidada, com o estabelecimento de “condições de dar, de fazer ou de não fazer que, embora não constituindo penas criminais típicas, restringem a liberdade ou afetam o patrimônio ou outros direitos do autor do fato ou do réu”2.

Embora as práticas de despenalização tenham se tornado populares com os institutos da conciliação, transação penal e suspensão condicional após o advento da Lei 9.099/95, suas aplicações ficaram restritas aos delitos ou contravenções de baixa reprovabilidade, e essa redução de abrangência a hipóteses seletas não alcançou devidamente a criminalidade empresarial, econômica ou moderna, muito mais graves do que aquelas infrações amenas.

Na sequência, apesar de algumas nuances da colaboração premiada já aparecerem em legislações esparsas antes mesmo da Lei dos Juizados Especiais – a exemplo da Lei de Crimes Hediondos (art. 8º, parágrafo único) –, somente com o advento da denominada Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/13) houve um tratamento mais acurado a respeito da matéria, definindo-se a natureza de negócio jurídico processual, além de trazer textualmente requisitos e demais diretrizes correlatas, saindo da quase completa abstração anterior.

A Lava-Jato, que veio à tona de forma avassaladora poucos meses após a vigência da referida disposição, influenciou em muito o pragmatismo do texto legal. Diante do avanço da engenhosidade delituosa, o amadurecimento do instituto da colaboração premiada foi notório, consubstanciando-se como meio de obtenção de prova fundamental à longínqua duração das dezenas de fases investigatórias/persecutórias.

A aceitação de que o poder público não teria o mesmo sucesso na obtenção de provas, identificação de coautores e partícipes, decretação de prisões, recuperação de ativos, e demais medidas cautelares e preparatórias imprescindíveis, sem o auxílio de indivíduos intimamente ligados à intrincada empreitada criminosa da atualidade, ou que dela tivessem informações significativas a serem repassadas às autoridades, fez com que a justiça negocial passasse de um olhar de desaprovação para uma forma satisfatória de abrandar a ineficácia estatal.

A vantagem não é só no plano da eficiência, mas também do financeiro. Segundo números do Conselho Nacional de Justiça (cnj), entre o período de 2017 e 2020, as despesas totais com o Poder Judiciário nacional superaram a casa dos R$ 100 bilhões em cada ano. A última pesquisa, por exemplo, demonstra que 2020 encerrou com 62,4 milhões de processos em andamento, sem perspectiva clara de solução definitiva. Por exemplo, em primeira instância a Justiça Estadual tem maior representatividade de litígios de natureza geral no Poder Judiciário, com 65,6% da demanda, ao passo que na área criminal, especificamente, essa representatividade aumenta para 91,1% (cnj, Justiça em Números, p. 75, 102; 214).

A inflada existência de processos judiciais em trâmite, extremamente onerosa aos cofres públicos, é fator preponderante para que haja mobilização para reduzir seu quantitativo. O aumento da efetividade e da celeridade processual, ao lado da redução de gastos, são as molas propulsoras da justiça negocial.

O crédito de resolver problemas de maneira consensual fomentou, nos últimos anos, o desenvolvimento de outro instituto: o acordo de não persecução penal (anpp). Antes mesmo da existência de uma lei ordinária disciplinando a matéria, o Conselho Nacional do Ministério Público já previa, no art. 18 da Resolução 181/17, a possibilidade de propositura de um acordo para que o investigado, caso assim lhe aprouvesse e, claro, cumpridos determinados requisitos, não precisasse suportar os malefícios de responder a uma demanda de natureza criminal.

Posteriormente, com a já habitual aplicação da mencionada resolução a casos concretos, o denominado Pacote Anticrime (Lei 13.964/19), finalmente, estabeleceu a previsão do que se rotulou nos primórdios das digressões sobre o tema, de “plea bargain à brasileira”. Hoje, segundo René Ariel Dotti e Gustavo Britta Scandelari (online, s.d.), tornou-se uma solução incorporada pelo sistema jurídico pátrio aos delitos de médio potencial ofensivo o “mecanismo pelo qual o acusado pode, logo no início das apurações pré-processuais, reconhecer a responsabilidade pelo fato, abrindo mão de seu direito a um processo e ao consequente julgamento judicial de mérito para receber, desde logo, uma pena”, apesar de ainda demandar a lapidação em algumas arestas (cuja discussão foge ao âmbito do presente texto).

Portanto, diante do expressivo acervo processual em matéria criminal que sobrecarrega o Poder Judiciário (especialmente em primeiro grau), o próximo sintoma tendente do direito penal pós-Lava-Jato, devidamente internalizado no âmago dos sujeitos processuais, é a primazia de resolução de conflitos e atendimento a interesses satisfatoriamente, sem a dependência dos desgastes e onerosidade oriundos de processos judiciais que se arrastam por vários anos.

3 COMPLIANCE

O envolvimento de empresas e sua adesão a negócios jurídicos com autoridades públicas voltados à reparação do dano e à instituição ou otimização de mecanismos de prevenção de ilícitos é o que interessa. No âmbito da Lava-Jato, uma das companhias ligadas a práticas espúrias foi a Odebrecht, que mantinha um “departamento inteiro […] dedicado a administrar propinas”3.

Em 1º de dezembro de 2016, a empresa publicou comunicado com o título “Desculpe, a Odebrecht errou”. Nele, além de reconhecer que “participou de práticas impróprias em sua atividade empresarial”, afirmou adotar, a contar de então, compromisso com uma “atuação ética, íntegra e transparente”. Para tanto, várias medidas seriam tomadas, entre elas a de “incorporar nos programas de ação dos integrantes avaliação de desempenho no cumprimento do sistema de conformidade”4. A empresa realizou, ainda, acordo de leniência decorrentes de suas atividades ilícitas, em que cerca de R$ 1,4 bilhão foram recuperados pelas autoridades5.

Outra empresa foi a Andrade Gutierrez, que se valia de lobby para viabilizar pagamento de propina a políticos6 e também divulgou “pedido de desculpas ao povo brasileiro”, comprometendo-se a reparar danos. Afirmou, ainda, que a operação Lava-Jato “poderá servir como um catalisador para profundas mudanças culturais, que transformem o modo de fazer negócios no país”. Segundo reportagem, a empresa declarou que implantaria um “moderno modelo de compliance [transparência], baseado em um rígido Código de Ética e Conduta”7.

Em seu sítio eletrônico, a Andrade Gutierrez comunicou o acordo de leniência que assinou com a agu e a cgu, assumindo responsabilidade de ressarcir R$ 1,49 bilhão. Afirmou, também, que:

Adotou as melhores iniciativas de compliance em suas operações, visando garantir a ética, lisura e a transparência em suas relações empresariais, seja com clientes ou fornecedores, assumindo ainda o compromisso de rechaçar tudo aquilo que não seguir os rígidos padrões éticos adotados pela companhia.8

A oas, por sua vez, assinou acordo de leniência, revelando

a participação de quase 50 empresas do setor, em fraudes em licitações do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit). […] O grupo principal seria formado por oito grandes empreiteiras. Além da OAS, Andrade Gutierrez, Carioca Engenharia, Camargo Corrêa, Galvão Engenharia, Mendes Júnior, Odebrecht e Queiroz Galvão.9

Como resultado da operação, a empresa adotou procedimentos relativos a mecanismos de prevenção, como: criação de um programa de compliance com participação da alta direção e de um canal para denúncias com garantia de anonimato; criação de um conselho de administração, que recebe diretamente as avaliações do comitê de compliance; criação de um código de conduta e de um comitê de compliance com poder de veto em decisões da diretoria executiva. “O comitê não está subordinado à diretoria Executiva, o que lhe garante independência e autonomia”, informou a empresa10.

Os resultados favoráveis ocorreram em razão não apenas da atuação ostensiva de vários órgãos públicos de fiscalização, controle e repressão, mas também de leis que eram novidades à época e surpreenderam a sociedade e os investigados com sua eficácia. Tratam-se, essencialmente, da Lei 12.846/13, que disciplinou o acordo de leniência e previu penas rigorosas para empresas envolvidas com corrupção, além de ter estabelecido a possibilidade de mitigação de sanções pela existência prévia de mecanismos de integridade, assim como a mencionada Lei 12.850/13, que tratou em detalhes do acordo de colaboração premiada e da repressão de organizações criminosas11.

Essa realidade motivou análises críticas como a de Rodrigo Chemim, para quem “o futuro da democracia brasileira pós- -Lava-Jato, portanto, depende […] da criação de mecanismos efetivos de controle”12. Hoje, há naturais interrogações sobre a temática, como a questão da efetividade quando o programa desses moldes for criado por pura formalidade, a superficialidade de leis existentes, ou ainda, a inexistência de normativa que obrigue a adoção de normas internas de prevenção.

O que acalenta é que a complicada fase de convencimento da sociedade sobre a indispensabilidade da adoção de programa de compliance não foi paralisada. Pelo contrário, embora o processo de maturação seja delongado, a seta aponta para um só lado: o Brasil pós- -Lava-Jato, no âmbito corporativo, é pautado pela ideia de contenção de riscos, e o que basta é aprimorá-la.

4 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

No atual panorama legislativo e jurisprudencial, é possível responsabilizar criminalmente uma pessoa jurídica apenas pelas condutas tipificadas na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98). Sem a pretensão de verticalizar nas reviravoltas de entendimentos no âmbito dos tribunais superiores (a necessidade – ou não – de dupla imputação, à impossibilidade da noção de culpabilidade e privação de liberdade ser transplantada a sujeitos que não sejam pessoas físicas, e demais controvérsias que permeiam o tema), é evidente que as aplicações de sanções criminais a entes coletivos têm deixado a desejar no Brasil.

Isso não só em razão da citada disposição legal enunciar, genericamente, um diminuto rol de penas aplicáveis, mas, sobretudo, pela sua ínfima ou quase nula presença dentro do mar de condutas delituosas que notadamente ocorrem no seio empresarial, que vão muito além da prática de crimes ambientais.

Por outro lado, após a Lei Anticorrupção a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública deu uma absoluta guinada – talvez porque aquela premente vontade de acelerar o passo e tornar factível uma efetiva responsabilidade penal de pessoas jurídicas tenha se reservado mais aos estudos acadêmicos no solo nacional.

Em vista do quase simultâneo nascedouro da leniência e da operação Lava-Jato, conforme mencionado, várias empresas renomadas firmaram acordos, que, juntos, somaram valores estratosféricos (na casa de bilhões de reais) a serem devolvidos aos cofres públicos, experiência comprovadora de que a regulamentação legal foi uma tacada bem- -sucedida.

Voltando à esfera criminal, não se pode olvidar, todavia, que as penalidades decorrentes da implicação de uma pessoa jurídica não precisam, necessária ou exclusivamente, corresponder a um ônus pecuniário (para o que os pactos de leniência têm se mostrado idôneos). Para o controle social da criminalidade, a esfera penal pode se valer de outros mecanismos complementares já difundidos no estrangeiro.

Apenas a título exemplificativo, o método shaming (que significa, grosso modo, envergonhar um condenado e alardear ao público sua condenação)13 revela-se extremamente amoldável à realidade vivenciada, principalmente diante do dinamismo das redes sociais, que encurtam o tempo e o espaço.

Sendo assim, é completamente possível que haja promulgação de leis que explorem o mecanismo, e a corrida para a censura dos atos ilícitos ganharia um forte participante no combate sistêmico à criminalidade. Por tais razões, embora a percepção seja de que o assunto tenha de certa forma esmorecido, em comparação aos anos anteriores, deposita- -se a esperança de que retome ao centro das pautas das autoridades públicas.

5 MAIOR PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA

Pouco se fala da vítima no Código de Processo Penal. É de Walter Nunes da Silva Júnior a advertência de que “um dos maiores desafios do processo penal reside em sua legitimidade, especialmente em relação à vítima, que é, ainda hoje, a grande esquecida do sistema criminal”14.

Com efeito, durante muito tempo ela foi escanteada no processo penal. Em regra, as ações penais são públicas e, portanto, de titularidade do Estado. O ofendido, então, aparece como mero coadjuvante. Ainda que tal realidade não tenha sido substancialmente alterada, é certo que nas últimas décadas – quiçá por influência do progresso dos ideais da referida justiça restaurativa – aumentou a preocupação com a vítima de crimes, objetivando-se “resgatar a dignidade do tema para muito além de expressões da tragédia e do sofrimento”15; afinal, o principal interessado é o ofendido, pois a ele são mais sensíveis os resultados da conduta lesiva.

A figura da assistência de acusação surge, então, tanto para assegurar o interesse do ofendido na efetivação da justiça – aplicação da lei penal – quanto para garantir os desdobramentos de outra natureza que dela decorrem – como a recomposição do dano ex delicto –, os quais guardam íntima relação com a denominação “vítima”, sob a óptica do ordenamento jurídico brasileiro.

Ser assistente de acusação é, portanto, e em síntese, um direito assegurado a quem sofreu a ofensividade, cujo exercício é facultativo, oportunizando-se sua intervenção no processo na existente relação processual entre Ministério Público e acusado. Assim é a ocupação do assistente em relação ao parquet: uma força supletiva à acusação, com atribuições de poderes taxativos, conforme a redação do art. 271, do cpp.

O contexto da operação Lava-Jato foi a amostra-modelo de que a vítima não precisa permanecer somente aguardando o resultado definitivo da demanda processual, que lhe é de inconteste interesse. A Petrobras, devidamente habilitada como assistente de acusação, atuou, por meio de seus representantes, de forma proativa em diversas ações penais.

Foram incontáveis petições/ requerimentos, minutas com prestação de informações solicitadas pelos participantes processuais, audiências, recursos, enfim, tudo com este uníssono objetivo: contribuir efetivamente com as autoridades visando a melhor aplicar a lei penal, de modo a consagrar a Justiça e, claro, lutando pelo seu legítimo direito de resgatar tudo aquilo que foi perdido, ou aproximar-se ao máximo de seu statu quo, antes da robusta atuação dos criminosos. Não à toa, a intervenção implacável da companhia assegurou a recuperação de mais de R$ 6 bilhões, entre acordos de leniência e de colaboração premiada16.

Assim, outro sintoma aferível pós-Lava-Jato é a demonstração de que a vítima, atualmente, não é um participante “indireto” da demanda, assistindo à evolução dos autos de maneira longínqua. Em verdade, encontra-se na linha de frente da ação penal, para lutar de forma assente pela justiça, e por conseguinte, seu restabelecimento, seja de ordem moral, seja de ordem financeira.

CONCLUSÃO

Pelo presente artigo buscou-se, ainda que en passant, demonstrar que o direito penal, em sua caminhada ao futuro, não poderá simplesmente fazer vistas grossas aos reflexos indeléveis da operação Lava-Jato. O primeiro ponto abordado teve por finalidade demonstrar que, estatisticamente, o combate à corrupção tem desacelerado, e o definhamento da operação foi, sem sombra de dúvidas, significativo para tanto. Por outro lado, o debate sobre o tema tem sido tímido e desreferencializado.

Em segundo lugar, a denominada justiça negocial ou consensual consistiu em fator preponderante para o sucesso da operação e para os rumos de um direito penal que também sirva à resolução não adversarial.

Na sequência, um dos sintomas absolutamente aferíveis na era pós-Lava-Jato residiu no desenvolvimento do instituto do compliance. Os programas de contenção de riscos, integridade, lisura, ética e afins foram internalizados pelo mundo corporativo, não obstante mereçam, ainda, profundo aprimoramento. A propósito da responsabilidade penal da pessoa jurídica, advertiu-se que, embora o assunto tenha perdido espaço na pauta das autoridades e se reservado mais aos estudos acadêmicos, tem-se a esperança que a necessidade de responsabilização criminal de entes coletivos retome ao centro de discussões no Brasil.

Por fim, a vítima tem se demonstrado figura cada vez mais indispensável à efetivação do interesse público de aplicação da lei penal. A sua atuação proativa como sujeito processual é fundamental para recuperar os danos sofridos.

NOTAS

1. DOTTI, René Ariel; SCANDELARI, Gustavo Britta. Acordos de não persecução e de aplicação imediata de pena: o plea bargain brasileiro. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Boletim – 317 – Esp. Pac. Anticrime. Disponível em: https://arquivo.ibccrim.org.br/boletim_ artigo/6312-Acordos-de-nao-persecucao-e-de- -aplicacao-imediata-de-pena-o-plea-bargain- -brasileiro. Acesso em: 4 mar. 2022.

2. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 939.

3. VIEIRA, Geraldo da Silva. Direito penal econômico. 2. ed. Belo Horizonte: D´Plácido, 2018, p. 247-248.

4. “DESCULPE, a Odebrecht errou”, anuncia empreiteira. Migalhas, 2 dez. 2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/249920/desculpe–a-odebrecht-errou– –anuncia-empreiteira. Acesso em: 17 mar. 2022.

5. SUÍÇA já devolveu ao Brasil R$ 1,4 bilhão relacionado a casos da Lava Jato. Folha de S. Paulo, 9 abr. 2019. Disponível em: https://www1. folha.uol.com.br/poder/2019/04/suica-devolve- -ao-brasil-r-14-bilhao-relacionado-a-casos-da- -lava-jato.shtml. Acesso em: 4 mar. 2022.

6. A propina é a moeda que paga a relação com lobistas no Brasil, essa é a rubrica orçamentária a encarecer os serviços e a sonegar saúde, segurança, educação e infraestrutura a nossa sociedade” (TUMA JR., Romeu; TOGNOLLI, Claudio. Assassinato de reputações II: muito além da Lava Jato. 2. ed. São Paulo: Matrix, 2016, p. 241-245).

7. ANDRADE Gutierrez divulga pedido de desculpas por ilegalidades em obras. Folha de S. Paulo, 8 maio 2016. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/ poder/2016/05/1769144-andrade-gutierrez- -divulgapedido-de-desculpas-por-ilegalidades. shtml. Acesso em: 4 mar. 2022.

8. AG assina acordo de leniência com AGU e CGU. Andrade Gutierrez, 19 dez. 2018. Disponível em: http://www.andradegutierrez.com.br/ Imprensa.aspx#. Acesso em: 4 mar. 2022.

9. RODRIGUES, Eduardo. Em leniência, OAS admite cartel com 47 empresas. O Estado de S. Paulo, 20 mar. 2019. Disponível em: https:// economia.estadao.com.br/notícias/geral, em- -leniencia-oas-admite-cartel-com-47-empresas,70002761654. Acesso em: 4 mar. 2022.

10. ALVARENGA, Darlan; MELO, Luísa. Para virar a página, empresas da Lava Jato investem em planos anticorrupção. G1, 9 jul. 2017. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/para-virar-apagina-empresas-da- -lava-jato-investem-em-planos-anticorrupcao. ghtml. Acesso em: 4 mar. 2022.

11. É digno de nota o exemplo da empresa JBS, cujos dirigentes chegaram a firmar acordos com as autoridades no âmbito da Operação Lava Jato, mas, posteriormente, foram apontadas ilicitudes que teriam sido praticadas pelos próprios empresários durante as tratativas para que os acordos fossem firmados (JBS: Histórico de negócios desmonta versão de insider trading. Consultor Jurídico, 14 jan. 2019. Disponível em: https://www.conjur. com.br/2019-jan-14/jbs-historico-negocios- -desmonta-versao-insider-trading. Acesso em: 4 mar. 2022; SALOMÃO, Karin. 2017, o ano em que a JBS abalou o país. Exame, 28 dez. 2017, Negócios. Disponível em: https://exame.com/ negocios/2017-o-ano-em-que-a-jbs-abalou-o- -pais/. Acesso em: 4 mar. 2022.

12. CHEMIM, Rodrigo. Mãos Limpas e Lava Jato: a corrupção se olha no espelho. 2. ed. Porto Alegre: CDG, 2018, p. 243.

13. SCANDELARI, Gustavo Britta, POZZOBON, Roberson Henrique. Shaming como uma via para a sanção criminal de pessoas jurídicas no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 151, p. 75-114, jan., 2019.

14. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma tópica do processo penal: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas e principais modificações do júri. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 53.

15. DOTTI, 2022, Op. cit., p. 175.

16. ULTRAPASSAMOS R$ 6 bilhões em recursos recuperados por meio de acordos de leniência e delações premiadas. Fatos e Dados, 29 jun. 2021. Disponível em: https://petrobras.com.br/ fatos-e-dados/ultrapassamos-r-6-bilhoes-em- -recursos-recuperados-por-meio-de-acordos- -de-leniencia-e-delacoes-premiadas.htm. Acesso em: 4 mar. 2022.

REFERÊNCIAS

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VIEIRA, Geraldo da Silva. Direito penal econômico. 2. ed. Belo Horizonte: D´Plácido, 2018.

Alexandre Knopfholz.

Mestre em Direito pelo UniCuritiba (Centro Universitário Curitiba – 2012). Pós-Graduado
em Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes (2005). Professor de Processo Penal no UniCuritiba. Professor convidado em cursos de Pós-Graduação e de Extensão da Escola Superior de Advocacia da oab/pr (esa), da Universidade Positivo (up), da Universidade Tuiuti do Paraná (utp) e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (abdconst). Parecerista/avaliador de artigos enviados para publicação em periódicos especializados. Associado fundador do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (ibdpe). Membro da Associação Internacional de Direito Penal (aidp). Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (iap). Membro da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da oab/pr (2010-2018). Advogado atuante na área criminal. E-mail: alexandre@dotti.adv.br.

Gustavo Britta Scandelari.

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (ufpr). Mestre em Direito
pela Universidade Federal do Paraná (ufpr). Professor de Direito Penal na Graduação do UniCuritiba. Professor do Curso de Pós-Graduação em Law Enforcement, Compliance e Direito Penal da Universidade de Lisboa, da Pós-Graduação em Compliance e Governança Jurídica da fae Business School, da Pós-Graduação em Direito Penal e Processual Penal abdconst, do UniCuritiba e de outros cursos de Pós-Graduação em Direito. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Federal do Paraná (ufpr) em convênio com o Instituto de Criminologia e Política Criminal (icpc). Pós-graduado em Direito Constitucional pela Unibrasil. Bacharel em Direito pela Universidade Positivo (up). Pesquisador integrante de Grupos de Estudos (cnpq) em Ciências Criminais.
Parecerista/avaliador de artigos enviados para publicação em periódicos especializados. Associado fundador do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (ibdpe). Membro da Comissão de Compliance da oab/pr (2018), da Comissão de Estudos Sobre Compliance e Anticorrupção Empresarial da oab/pr (2019-2021) e vice-presidente da Comissão de Estudos Sobre Compliance e Anticorrupção Empresarial da oab/pr (2022-2024). Membro da Comissão da Advocacia Criminal da oab/pr (2010-2012; 2013-2015; 2016-2018). Membro da Associação Internacional de Direito Penal (aidp). Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (iap). Advogado atuante na área criminal.
E-mail: gustavo@dotti.adv.br

Rodrigo Ribeiro.

Especialista em Delitos Econômicos e Macrocriminalidade pela Escola da Magistratura Federal
do Paraná (esmafe/pr). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba). Advogado atuante na área criminal. E-mail: rodrigo@dottieadvogados.com.br.

Parodiando Euclides da Cunha, pode- se dizer que Wagner Balera é, antes de tudo, um humanista. Isso se extrai não apenas da sua vasta produção científica1 e de suas manifestações em inúmeros eventos, mas também de sua história de vida e do exemplo que a todos proporciona, sempre em defesa da fraternidade, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, fazendo escola e formando discípulos2.

Em suas reflexões, Sayeg e Balera (2011, p. 104) propõem um humanismo integral “posto a serviço de todos e de tudo com independência de credos, um humanismo, enfim, com fundamento antropofilíaco, legitimador do direito natural da fraternidade constitutivo do jus-humanismo normativo”. Lembrando a doutrina trazida pelo cristianismo, os autores informam que outros pensadores não aceitam o “humanismo fundado em questões teológicas, embora não reneguem as fontes cristãs do humanismo ocidental”, mas ressalvam: “Foi, porém, o pensamento cristão de fraternidade universal que pioneiramente garantiu a cada pessoa o valor da vida e a dignidade, abrangendo todo o gênero humano” (Sayeg; Balera, 2011, p. 85). A ideia do humanismo não é, pois, nova, tendo pelo menos dois mil anos de pregação e, não obstante, ainda não se tornou unanimidade no planeta e ainda clama por efetividade.

Carlos Ayres Britto (2012, p. 19) analisa o humanismo como categoria constitucional, expondo as várias dimensões do seu conceito, inclusive a doutrinária, segundo a qual o humanismo “consiste num conjunto de princípios que se unificam pelo culto ou reverência a esse sujeito universal que é a humanidade inteira. Logo, o humanismo no sentido de crença na aventura humana”.

Océlio de Morais (2021, p. 14-15), em ensaio sobre o tema, examina o humanismo nas declarações de direitos mundialmente conhecidas e na sociedade do século 21, identificando as raízes políticas dos direitos humanos naqueles documentos e o que se projeta na atual sociedade infotecnológica e biotecnológica. Ao salientar a disrupção das bases do humanismo liberal dos séculos 19 e 20, ele lança “o urgente e extremo desafio à construção de um novo humanismo à efetiva proteção da vida nesse ambiente revolucionário”. Ao passo que Sayeg e Balera instigam o humanismo antropofilíaco com vistas à dignidade humana e planetária, Morais defende “a construção do humanismo holístico e ambiental como necessidade inafastável à vida humana, à manutenção ou à perpetuação de toda espécie de vida nos biomas como condição de sobrevivência e desenvolvimento da própria humanidade”.

1. HUMANISMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Com o surgimento do denominado estado de direito, os assim chamados direitos humanos ou fundamentais passaram a figurar, com maior ou menor intensidade, nas constituições modernas, embora bem antes já se manifestara a preocupação com o humanismo por meio das conhecidas “declarações de direitos”, por exemplo, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 16 de junho de 17763, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 17764, e todas as demais declarações, tratados e pactos que se seguiram ao longo do tempo. Entre esses documentos e para o estudo do humanismo, Océlio Jesús de Morais (2021, p. 29-31) destaca os principais objetivos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU em 1948: a) manter a segurança, partindo do pressuposto do reconhecimento da dignidade à família humana como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; b) promover os direitos humanos fundamentais em espírito de cooperação, como indispensáveis à valorização da pessoa humana, à igualdade de direitos dos homens e mulheres e como básicos à promoção do progresso social e melhores condições de vida, ampliando conceitualmente o espírito teleológico da visão humanista desses direitos; c) promover o desenvolvimento ou progresso social como compromisso de caráter social universal para melhorar as condições de vida. Tais direitos, ainda segundo o autor, “evidenciam o tipo de humanismo que as Nações Unidas prometeram respeitar, fazer respeitar e adotar ao desenvolvimento da personalidade humana e à evolução da sociedade”5 .

2. HUMANISMO E CAPITALISMO

Com propriedade, Sayeg e Balera (2011, p. 22) sustentam a necessidade de dar feição humanista ao capitalismo. Com efeito, dizem eles, “há que se levar ao capitalismo a perspectiva humanista cristã, cujo fio condutor, ao fim e ao cabo, faz coro ao papa Paulo VI, que afirmou ser ‘necessário promover um humanismo total. Que vem ele a ser senão o desenvolvimento integral do homem todo e de todos os homens?’” Referindo-se ao neoliberalismo institucionalizado pelo Consenso de Washington, em 1989, que teria consagrado o direito de propriedade privada e a livre iniciativa, os mesmos autores referem que tal sistema econômico, inobstante a crise mundial de 2008, “ainda prevalece na economia mundial, estabelecendo para o planeta a globalização econômica capitalista”, lembrando que em sua formação original “tal processo se estrutura juridicamente em uma concepção antijudicialista antropocêntrica, individualista e hedonista, apoiada no pensamento clássico de Adam Smith e David Ricardo”. Ainda segundo Sayeg e Balera, o mundo migrou para a ampla e global economia de mercado, constituindo a retomada concreta daquelas teorias de Smith e Ricardo baseadas na “premissa de que, se cada um dentro da comunidade agir em favor de seus interesses individuais, sem consideração com o outro, haverá maior eficácia econômica e que isso, no final das contas redundará naturalmente em prol do interesse coletivo”. Todavia, assim concluem: esse estado de coisas representa, sem mais nem menos, a transposição para a economia, e sob a complacência do direito, da lei biológica da seleção natural de Darwin – em que prevalecem no estado de natureza e selvageria e a desumanidade, sobrevivendo o mais apto com o descarte do inapto (p. 17; 23-24).

Também o conhecido comentarista econômico Martin Wolf afirma ser necessário urgentemente mudar o capitalismo, porque ele não funciona mais, há muita disparidade e as pessoas não confiam mais no sistema que, se continuar assim, corre o risco de não sobreviver. Em entrevista ao jornal romano La Repubblica, asseverou: É óbvio que a economia nos países ocidentais não está funcionando bem por causa dos problemas que se acumularam nos últimos quarenta anos, especialmente na última década. Podem ser resumidos em três pontos: queda de produtividade, aumento da desigualdade, poder extra financeiro (ALGAÑARAZ, 2020).

Ainda segundo Wolf, para as pessoas resta “uma profunda desilusão, a impressão de que o sistema capitalista não distribui mais um bem- -estar difuso: recompensa alguns poucos em prejuízo de muitos”, e esta falta de confiança fatalmente fará “com que o sistema perca sua legitimidade”. No Financial Times, Wolf já fizera outro diagnóstico terrível para a atualidade: Necessitamos de uma economia capitalista dinâmica que dê a todos uma crença justificada de que podem compartilhar os lucros. Em vez disso, temos cada vez mais capitalismo rentista instável, uma concorrência debilitada, um fraco crescimento da produtividade, uma alta desigualdade e, não por acaso, uma democracia mais degradada. A maneira como nossos sistemas econômicos e políticos funcionam deve mudar ou perecerão (ALGAÑARAZ, 2020).

O capitalismo passa por um período delicado e já se fala em um suposto regime pós-capitalista, afetado por uma visível desaceleração da economia, acentuada pelos efeitos da pandemia de covid-19, que também fez sobressair as desigualdades sociais. Muito já foi escrito sobre as transformações do capitalismo e até já se alude a outras formas de capitalismo6, 7.

Mackey e Sisodia (2021), precursores do movimento Capitalismo Consciente, fazem “uma defesa ardorosa e uma redefinição consistente do capitalismo de livre-iniciativa, em uma análise valiosa tanto para os profissionais como para as empresas que apostam em um futuro mais cooperativo e mais humano”, visando ao equilíbrio entre a lucratividade e a consciência social8. Em sentido contrário, recorde-se que Milton Friedman, agraciado com o prêmio Nobel de Economia em 1976, argumentava que a finalidade da empresa é gerar lucro para os acionistas e investidores.

Rajendra Sisodia (2020), fundador do Capitalismo Consciente Internacional, explica que os princípios desse movimento “refletem valores humanos universais; eles transcendem as diferenças de história, idioma, religião e cultura. Em seu âmago, essas ideias estão fundamentadas na dignidade humana, liberdade e cuidado”. Referindo-se à dor e sofrimento de que todos padecem, acrescenta depois que “cada empresa precisa ser um negócio que cura; se não for parte da cura, ela é parte do sofrimento”9.

Outro modelo sugerido foi o do capitalismo inclusivo, definido por Thomas Eckschmidt (fundador do movimento do Capitalismo Consciente no Brasil) como “um esforço de engajamento de líderes empresariais, governamentais e da sociedade civil para tornar o capitalismo mais equipável, sustentável e inclusivo” e, depois, o capitalismo criativo, sugerido por Bill Gates na forma de uma nova abordagem dos negócios, no sentido de que “as grandes corporações deveriam integrar ‘fazer o bem’ em seus modus operandi”, dentro do conceito de que “o capitalismo pode ser melhorado”, sendo que o maior desafio deste modelo é “mudar o egoísmo, ou o egocentrismo que está embutido no conceito de livre mercado do capitalismo” (Eckschmidt, 2020).

Eckschmidt alude ainda à ideia do capitalismo 2.0, que ele considera “mais uma discussão pública do que um movimento liderado por um indivíduo ou um grupo”, surgida diante da “necessidade do modelo capitalista ser revisto e poder atender melhor as diferenças geradas pelo capitalismo tradicional”. Esclarece que o capitalismo 1.0 era o “capitalismo selvagem, cada um por si e um por todos, um capitalismo inconsciente” e o 2.0 “é caracterizado por um capitalismo regulado”, mas já se caminhando para o capitalismo 3.0, oriundo da “percepção de que os dois anteriores não funcionam e que o nível de consciência atual é muito maior que antes”, a fim de que “os negócios e os governos possam ser mais altruístas, deixando o egoísmo de lado para criar um valor coletivo” (Eckschmidt, 2020, p. 56-57).

O mesmo autor menciona mais o capitalismo compartilhado, que ele diz ser “menos um sistema econômico e mais um modelo de compartilhamento da riqueza econômica gerada por uma empresa, e na maioria das vezes está relacionado à forma de distribuir esse resultado”, como no caso da distribuição de lucros, opções de ações e bônus por desempenho10. Cita também o capitalismo colaborativo, ideia desenvolvida pela empresa de consultoria i-dev International, que o define como um modelo econômico, de política, abordagem ou estratégia de desenvolvimento pelo qual os interesses econômicos de um indivíduo, investidor, corporação ou um país são melhor oferecidos por meio de uma estratégia que busca melhorar o bem-estar, o poder aquisitivo e as capacidades de outros indivíduos, empresas ou países (ECKSCHMIDT, 2020, p. 68).

A experiência tem demonstrado que o capitalismo, como vem sendo aplicado até aqui, é menos ruim do que o comunismo e o socialismo, ambos já desacreditados onde foram experimentados. Falando das mazelas do liberalismo e da economia de mercado, próprias do capitalismo que qualificam de “ganancioso e irresponsável”, Ricardo Sayeg e Wagner Balera (2011, p. 76) ressaltam que “tampouco o socialismo foi resposta sufi ciente, nem mesmo em favor dos pobres e excluídos, o que a Europa do Leste comprova historicamente”, acrescentando que não são obras do acaso “a emblemática incorporação da Europa Oriental à União Europeia, a dissolução da União Soviética e a reunificação alemã”. Como lembra o mesmo Thomas Eckschmidt (2020, p. 76), “o capitalismo é um excelente sistema para produzir riqueza, mas falhou na distribuição. O socialismo é um excelente sistema para distribuir riqueza, mas falhou na produção”.

Jérôme Baschet (2015, p. 600; 1.270), que qualifica o capitalismo como um “sistema humanicida”, sustenta que “a ameaça que pesa sobre a humanidade e, mais ainda, o desejo de uma vida digna para todos indicam a urgência: sair do capitalismo”. Para esse autor, “sem a imaginação de um mundo pós-capitalista possível, necessário e urgente, a luta anticapitalista carece de sentido verdadeiro”, urgência assinalada também por Martin Wolf. Eckschmidt igualmente alude a essa “feroz urgência do agora”, lembrando que no Fórum Econômico Mundial de 2020 salientou-se a necessidade de um modelo novo, chamado de stakeholder capitalism, “em que se reconhece a importância de todos prosperarem juntos ao invés do progresso exclusivo dos acionistas” (Eckschmidt, 2020, p. 87; 95).

Como advertia Louis-Joseph Lebret (1962, p. 33), “o capitalismo não resistirá aos ataques que lhe são dirigidos de todos os lados, caso se manifeste incapaz de se humanizar num plano mundial, aceitando os riscos do desenvolvimento harmonioso do conjunto das regiões subdesenvolvidas”. E conclui: “Sua força desaparecerá na medida em que não for capaz de se transformar, a fim de instaurar uma economia humana numa civilização de solidariedade universal.”

Em suma, o capitalismo precisa ser reinventado para beneficiar a todos, e não apenas o detentor do capital, porque, como aponta Lebret (1962, p. 27), “o capitalismo liberal não foi capaz de se subordinar ao humano”. No dizer de John Mackey (apud Eckschmidt, 2020, p. 86), “juntos os líderes empresariais podem liberar o extraordinário poder das empresas e do capitalismo para criar um mundo onde todos vivam vidas de propósito, amor e criatividade”. Ricardo Sayeg e Wagner Balera (2011, p. 181; 202) relembram a lição de Paulo VI na encíclica Populorum Progressio, de que se deve aceitar o capitalismo, “mas sem esquecer de que se trata de obra humana; então, que não seja desumano”. Daí a feliz proposta desses autores de um capitalismo humanista que, “no ambiente da regência jurídico-econômica, tem como finalidade a concretização multidimensional dos direitos humanos, com vistas à satisfação da dignidade do homem e de todos os homens, como também do planeta”, “um capitalismo que observa e respeita os direitos humanos”.

3. HUMANISMO, SOLIDARISMO E FRATERNIDADE

O capitalismo humanista de Sayeg e Balera passa também, necessariamente, pelas ideias de solidariedade social e fraternidade, lembrando o lema traçado por Robespierre na revolução francesa e atualmente bastante esquecido.

Com efeito, não é possível uma sociedade humanista sem a existência de ampla solidariedade social e espírito fraternal. No texto constitucional vigente, há expressa referência à construção de uma sociedade solidária como um dos objetivos fundamentais da república (art. 3º, i) com inspiração em uma sociedade fraterna (preâmbulo).

O substantivo “solidariedade” pode ter origem na expressão latina in solidum, no sentido de um todo ou totalidade, passando pelo francês do século 18 solidarité, utilizada por Durkheim com a ideia de elemento que forma espírito de coesão, integração e interdependência entre os membros de um grupo social, fazendo-as se sentirem partes integrantes desse grupo. Em visão sociológica, a expressão tem sido usada com a ideia de sentimento de ajuda mútua ou reciprocidade, compadecimento com as dificuldades alheias, companheirismo, compartilhamento das emoções e necessidades de outrem, identificação com o sofrimento alheio etc., sentimentos hoje já não são tão frequentes na sociedade em curso, em boa parte causada pelo individualismo e egocentrismo. Em profundo trabalho sobre o tema, inclusive em suas repercussões jurídicas, e não apenas sociológicas, Javier de Lucas (1998, p. 102) mostra que na sociedade atual, mais do que nunca, é possível a vida solitária, com a geração de verdadeiras multidões solitárias, e alega que um dos mais evidentes riscos da atual civilização é o de preocupar-se demasiado com os que vivem em opostos, “ao mesmo tempo que se ignoram os problemas e misérias dos que nos rodeiam, problemas e misérias que, praticamente, há que se ir apartando para poder respirar”. De fato, observa-se na sociedade atual, em que tudo é fugaz e voltado para o aqui e agora, um crescente individualismo, caracterizado por lamentável egocentrismo, a antítese da empatia e da solidariedade, sentimentos que deveriam nortear as relações sociais, individualismo presente até nos vínculos mais elementares como a família, o trabalho e a escola, formando um individualismo coletivo (se assim se pode dizer) que causa a fragmentação do tecido social em função de estar ausente o amálgama da solidariedade.

Ao propor seu manifesto por uma civilização solidária, Lebret (1962, p. 6) buscou lançar “um grito sufi cientemente forte para transpor a barreira da surdez generalizada, bastante humano para ser acolhido com simpatia, e construtivo a ponto de ser capaz de despertar esperança”.

Também a fraternidade “é reconhecida, em geral, como objeto da filosofia ou mesmo da política, mas não como categoria jurídica”, diz Carlos Augusto Machado (2021), que logo ressalva: “No entanto, a fraternidade – enquanto valor – já vem sendo proclamada em Constituições modernas, ao lado de outras categorias historicamente consagradas, como a igualdade e a liberdade”. O autor acrescenta, mais além: A sociedade, os ordenamentos jurídicos, os Estados, enfim, ao consagrarem os princípios da igualdade e da liberdade, traduzidos no plano jurídico, como averba Maria Voce, reforçaram somente os direitos individuais. Tal postura não é suficiente e não fornece respostas satisfatórias para assegurar uma vida de relações e de comunidade, pois se ressente de outro valor fundamental: a fraternidade (p. 1; 16).

Por fim, conclui Machado (2021, p. 1) que em alguns ordenamentos jurídicos contemporâneos a fraternidade “não é somente um valor de natureza puramente religiosa – apesar de no Cristianismo encontrar a sua gênese – ou de ideologia política, mas uma categoria constitucional, ponto de equilíbrio entre a liberdade e a igualdade”.

Também Fernando Horita (2016, p. 79-88), ao investigar os estudos, eventos e produção científica nessa seara nas últimas décadas, em várias partes do mundo, leva em conta o princípio da fraternidade “como uma autêntica categoria jurídica e que essa categoria não exclui outras, como a religiosa e a política”. Questionando sobre eventual positivação jurídica da fraternidade, esse autor afirma que isso não poderia gerar um instrumento de coação: “Ou seja, a norma jurídica não pode ser pensada como uma forma de impor a fraternidade, pelo contrário, deve-se pensá-la como meio de instigar para desenvolver essa fraternidade”. Em outro estudo, o mesmo autor salienta que o princípio da fraternidade permaneceu esquecido, mas entende que “a realização da fraternidade interessa tanto ao Direito como ao Estado, deixando viva e colocando-a como direito fundamental”. Considera, pois, que o direito e a humanidade “necessitam do aspecto fraternal, de uma nova filosofia de vida, que agirá com consciência, responsabilidade, igualdade, liberdade e fraternidade”.

Heloisa Siqueira e Elizete de Mello (2021) referem-se a um direito constitucional fraterno como um ramo de estudos acerca do texto constitucional à luz do princípio da fraternidade. Recordam que esse princípio muitas vezes confundiu-se com o da solidariedade social, mas fazem a distinção: Tratar-se de fraternidade é o equivalente a investigar uma igualdade de dignidade entre as pessoas, independente do modelo de organização em que vivem. Já a solidariedade implica em comunhão de interesses, atitudes ou sentimentos por parte dos membros de um grupo, com o intuito final de autodefesa ou de resistir às investiduras de forças ou agentes.

Concluem as autoras seu estudo consignando que a fraternidade “evoluiu na sociedade até atingir o patamar de categoria jurídica” porque, antes restrita à órbita religiosa, atualmente “é vista como um princípio a ser observado nas sociedades democráticas, garantindo um equilíbrio entre os dois axiomas mais prestigiados desde a revolução francesa: igualdade e liberdade”.

Sayeg e Balera (2011, p. 127) propagam a adoção desse princípio no âmbito do Poder Judiciário para uma prestação jurisdicional humanista: A sabedoria do povo aponta seis passos para a aplicação da Lei Universal da Fraternidade, os quais devem ser percorridos pelo magistrado no exercício da prestação jurisdicional. São eles: (1) considerar todas as partes envolvidas, tendo em mente que são pessoas humanas, revestidas de dignidade; (2) buscar perceber a aflição em que se encontram diante do caso concreto; (3) ouvir, com atenção, a versão e as razões de cada uma delas; (4) colocar-se na situação em que elas se encontram; (5) interagir com elas; (6) aplicar a decisão mais fraterna, que será a que satisfaça a dignidade de todas as pessoas envolvidas, sendo misericordioso onde houver miséria.

Com efeito, já há no âmbito do Judiciário brasileiro algumas decisões fundadas no princípio da fraternidade, por exemplo, do Superior Tribunal de Justiça (stj)11 e do Supremo Tribunal Federal (stf)12. Atende-se, assim, aos anseios de Ricardo Sayeg e Wagner Balera (2011, p. 125): “O humanismo antropofilíaco espera, então, que se promova e assegure a dignidade daqueles que estão submetidos ao Poder Judiciário, e emprega a misericórdia para combater a miséria nas decisões judiciais, não lhe sendo alheio ou alienado.” Como pregam Sayeg e Balera, “o homem, a humanidade e o planeta devem ser fraternalmente tutelados”, para que, no capitalismo, os direitos humanos sejam concretizados em todas as suas dimensões pelo dever natural de fraternidade”, constituindo um direito subjetivo natural, em especial dos excluídos e exigível não só do Estado, mas também, horizontalmente, da sociedade civil e de todos os homens” (2011, p. 215).

CONCLUSÃO

Do exposto, algumas conclusões podem ser extraídas, sem a presunção de serem definitivas ou mesmo corretas e inquestionáveis; muito ao contrário, são temas e opiniões abertos ao debate.

O mundo passa periodicamente por algumas crises, inclusive de ordem econômica e debitadas ao neoliberalismo, e a globalização se encarrega de espraiar por quase todas as nações os efeitos nefastos de um capitalismo que já foi chamado de selvagem por visar apenas ao lucro e não ao ser humano. Inobstante, parece que esse sistema ainda é menos ruim do que outros, como o socialismo e o comunismo, embora já apresente também sinais de esgotamento e seja alvo de críticas que propõem sua urgente e inadiável transformação. Entre as várias teorias suscitadas, destaca-se a que apregoa um novo capitalismo, consciente, humanizado e holístico, tendo como destinatário o ser humano em toda sua dignidade e respeitando os direitos humanos em todas as suas dimensões.

Para tanto, é preciso voltar o olhar para a solidariedade social, entendida como um sentimento de coesão, de auxílio mútuo, de compreensão com o sofrimento e as necessidades do outro, de companheirismo e de empatia dentro do grupo social. O homem, por natureza, não vive isolado e com independência, mas sim em grupo (de maior ou menor proporção), de forma integrada e interdependente.

É também imprescindível resgatar a fraternidade entre os homens, sentimento estimulado com o surgimento do cristianismo e que constituiu um dos princípios básicos da revolução francesa. Ao passo que a liberdade e a igualdade ganharam espaço e proteção no âmbito do direito, o princípio da fraternidade ficou adormecido por 200 anos, e só mais recentemente tornou-se objeto de novas manifestações e passou a ser reconhecido como categoria jurídica e defendido como um princípio a nortear também a interpretação e aplicação do direito. A solidariedade social e a fraternidade universal são elementos essenciais à implantação de um capitalismo humanista visando à transformação da sociedade individualista e egocêntrica em sociedade livre, justa, solidária e fraterna. É o que se almeja e se espera.

NOTAS

Aqui merece destaque sua obra em conjunto com Ricardo Sayeg, intitulada O capitalismo humanista.

Por exemplo, Océlio de Jesús Carneiro de
Morais (cujo ensaio sobre humanismo foi
prefaciado por Wagner Balera), para quem
o humanismo não é uma ideologia, mas
princípio ou fi losofi a de vida que coloca as
pessoas em primeiro lugar, na primazia das
coisas entre todas as coisas.

Segundo a qual “[…] todos os homens são,
por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos
quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo
privar ou despojar seus pósteros e que são:
o gozo da vida e da liberdade com os meios
de adquirir e de possuir a propriedade e
de buscar e obter felicidade e segurança”
(DECLARAÇÃO de Direitos do Bom Povo de
Virgínia. 16 jun. 1976).

Segundo a qual “todos os homens foram
criados iguais, que foram dotados pelo seu
Criador de certos direitos inalienáveis, que
entre estes se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade” (DECLARAÇÃO unânime dos treze Estados Unidos da
América. 4 jul. 1776. Tradução de Salvador
Mourelo).

MORAIS, Océlio de Jesús Carneiro de. Humanismo: e depois de ontem. Curitiba: Alteridade, 2021, p. 29-31.

Por exemplo: 1) BASCHET, Jérôme. Adiós al
capitalismo: autonomía, sociedad del buen
vivir y multiplicidad de mundos. Barcelona:
Ned ediciones, 2015; 2) WRIGHT, Erik Olinx.
Como ser anticapitalista no século XXI?
Tradução de Fernando Cauduro Pureza.
São Paulo: Boitempo, 2019; 3) MASON,
Paulo. Pós-capitalismo: um guia para nosso futuro. Tradução de José Geraldo Couto. Rio de Janeiro: Companhia das Letras,
2017.

Por exemplo: 1) MACKEY, John; SISODIA,
Rajendra. Capitalismo consciente: o espírito heroico dos negócios. Tradução de
Rosemarie Ziegelmaier. Rio de Janeiro:
Alta Books, 2018; 2) ECKSCHMIDT, Thomas.
Jornada ao capitalismo consciente: do propósito ao lucro através da implementação
dos fundamentos do capitalismo consciente. 2020; 3) SISODIA, Rajenda; ECKSCHMIDT, Thomas; HENRY, Timothy. Capitalismo
consciente: guia prático: ferramentas para
transformar sua organização. Tradução de
Silvia S. Morita. Belo Horizonte: Editora
Voo, 2019.

Comentários disponíveis em: https://
www.amazon.com.br/Capitalismo-
-consciente-esp%C3%ADrito-heroico-neg%C3%B3cios-ebook/dp/
B07H9HB8NV/ref=pd_sbs_1/147-
8754254-0285753?pd_rd_
w=jXWZg&pf_rd_p=8097bfa3-b5f9-
418d-8cea-cd5e7772e537&pf_rd_
r=90K81E10QN53K7SBGV7Z&pd_
rd_r=1989f6ac-9df3-4a20-bebc-
-7281ccc6cc95&pd_rd_wg=fH1R4&pd_
rd_i=B07H9HB8NV&psc=1, Acesso em: 27
set. 2021.

SISODIA, Rajendra. Prefácio. In: ECKSCHMIDT, Thomas. Jornada ao capitalismo
consciente: do propósito ao lucro através
da implementação dos fundamentos do
capitalismo consciente. p. 11-2.

Idem, ibidem. p. 64.

Autos n. 0056922-61.2020.8.19.0000 (RHC136961) e 0040462-44.2020.3.00.0000
(HC-562452).

12 Autos n. 00800-18.2008.0.01.0000
(ADPF-132), 0001586-13.2005.1.00.0000
(Pet 3388) e 0002323-70.2005.0.01.0000
(ADI-3510).

REFERÊNCIAS
ALGAÑARAZ, Júlio. “O capitalismo não funciona
e deve ser mudado urgentemente”, avalia Martin Wolf, o mais infl uente comentarista econômico liberal. Clarín, Buenos Aires, 23 set. 2019.
Tradução de Cepat. [s.p.]. Disponível em: http://
www.ihu.unisinos.br/78-noticias/592868-o-
-capitalismo-nao-funciona-e-deve-ser-mudado-
-urgentemente-avalia-martin-wolf-o-mais-infl uente-comentarista-economico-liberal. Acesso
em: 20 out. 2020.
BASCHET, Jérôme. Adiós al capitalismo: autonomía, sociedad del buen vivir y multiplicidad de
mundos. Barcelona: Ned ediciones, 2015.
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum,
2012.
DECLARAÇÃO de Direitos do Bom Povo
de Virgínia. 16 jun. 1776. Disponível em:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.
php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%
C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-
-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/
declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html. Acesso em: 20 abr. 2021.
DECLARAÇÃO Unânime dos Treze Estados
Unidos da América. 4 jul. 1776. Tradução de
Salvador Mourelo. Disponível em: https://
agal-gz.org/faq/lib/exe/fetch.php?media=gze-
-ditora:declaracao_da_independencia_eua.pdf.
Acesso em: 20 abr. 2021.
ECKSCHMIDT, Thomas. Jornada ao capitalismo
consciente: do propósito ao lucro através da implementação dos fundamentos do capitalismo
consciente, 2020.
HORITA, Fernando Henrique da Silva. A fraternidade em debate: refl exos no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Thesis Juris, São Paulo, v.
2, n. 1, p. 15-31, jan.jun., 2013.
__. A fraternidade como categoria jurídica. Revista em Tempo, Marília, v. 14, p. 79-96,
2016.
LEBRET, Louis-Joseph. Manifesto por uma civilização solidária. Tradução de Frei Benevenuto de
Santa Cruz. 2. ed. rev. São Paulo: Livraria Duas
Cidades, 1962.
LUCAS MARTÍN, Francisco Javier de. El concepto
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Por Edemir Marques de Oliveira, advogado especializado em planejamento sucessório

A sucessão patrimonial nas famílias é um tema com o qual todos precisarão lidar num determinado momento da vida. Quando, de que forma e por quais propósitos são os pontos centrais que, de tão sensíveis, vão sendo postos de lado, aguardando-se incerto momento adequado. E isso acontece independentemente da quantidade e do valor dos bens e, sobretudo, da anima que move as intenções dos detentores de direitos.

Isso começou ter um viés de mudança nos últimos dois anos Uma das causas é por tudo que neles vivemos, nos quais, se admita ou não, a finitude da vida ficou evidenciada.

A movimentação de famílias para garantir segurança aos herdeiros cresce e lida com uma série de fatores relevantes para que as operações sejam meticulosamente eficazes.

Os principais cuidados para realização desse processo e evitar dores de cabeça estão listados abaixo e, claro, são aplicáveis em boa parte das famílias. Em essência, o que diferencia uma das outras são as pessoas envolvidas, o montante patrimonial e os passivos que possam existir.

A primeira etapa para cuidar desse assunto é compreender de maneira inequívoca as intenções da negociação para, por exemplo, antecipar situações que naturalmente ocorrem quando pais e mães estão idosos e seus filhos ou tutelados podem até ter construído patrimônio próprio muitas vezes maior do que dos genitores.

Resolvida essa parte, cuida-se de meticuloso levantamento da quantidade de patrimônio e de sua qualidade. Ativos financeiros, imobiliários, de bens móveis, propriedade e participação em empresas, no país e no exterior, enfim, toda gama de possibilidades são tratadas e avaliadas.

A complexidade desse momento está relacionada à legislação pertinente a que cada ponto está sujeito, além do encontrado no marco legal do direito de família e sucessões. É frequente situações em que a decisão sobre participação em empresas precise de formalidades expressadas nos acordos societários, por exemplo.

O perfil social dos detentores de direito é ponto que suscita preocupação, mesmo com direitos garantidos. Limites podem ser legalmente dispostos e administrados.

Concluídas as etapas de apuração e consenso das vontades – a qual exige extrema habilidade para ser atingida – vem uma parte de tensionamento da operação.

Há custos importantes a serem suportados os quais podem, inclusive, exigir recursos dos beneficiados para taxas, impostos e honorários.

Enquanto muitas famílias resolvem doação e transferência com operações diretas junto aos órgãos públicos, muitos outros casos demandam soluções mais estruturadas.

A quantidade de bens, móveis e imóveis, volumes monetários e participações em negócios exigem planejamentos específicos para se encontrar o melhor abrigo para os anseios dos doadores.

O que se precisa ter em mente para decisões dessa envergadura é a certeza de que a postergação desse tipo de medida vai, certamente, gerar custos de inventário e desgaste emocional muito maiores lá na frente.

Usuários e jogadores de games virtuais já estão familiarizados com os famosos skins. Aqueles produtos, bens intangíveis, que podem ser adquiridos no ambiente virtual para incrementar e ornamentar os avatares, tais como roupas, sapatos, acessórios, entre outros.

A comercialização de skins nos games movimenta, aproximadamente, US$ 10 bilhões por ano, de acordo com dados da Globe Commerce.com e cresce exponencialmente a cada dia.

De olho nessa nova era, as grandes marcas já começam a lançar seus produtos e coleções no Metaverso em forma de skins. Um exemplo é a Nike que anunciou inclusive a compra da TFKT, uma empresa de ponta no desenvolvimento e produção de criações digitais.

Assim como ocorre na vida real, com os artigos de luxo e objetos de desejo, na Web 3.0 o usuário começa a se identificar e diferenciar por seus skins.

Como todo ativo em valorização e considerando o ambiente novo do Metaverso, passou-se a discutir os mecanismos de proteção a ele aplicáveis.

Os skins são protegidos pela Lei de Direitos Autorais 9610/98, que prevê :“Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, …

A proteção à marca e ao desenho preconizadas pela Lei de Propriedade Intelectual também são aplicadas aos skins e devem ser respeitados pelos usuários.

Porém, não obstante esses ordenamentos possam e devem ser aplicados por quem busca a proteção, não podemos esquecer que o Metaverso é um ambiente universal que carece de legislação própria e comum. Desta forma, começaram a surgir os primeiros conflitos envolvendo a proteção dessas criações virtuais.

No final de 2021 foi lançada a Metabirkin e todos entenderam que se tratava da entrada na Web 3.0 da lendária e cobiçada bolsa da grife Hermes. A questão é que Metabirkin não foi lançada pela Hermes, o que levou a marca a iniciar uma das primeiras disputas nesse universo.

O uso indevido de skins também já foi debate Liga Brasileira de Free Fire (LBFF) que puniu a Meta gaming por uso indevido de skins. É só o início de uma nova era que por certo renderá discussões e debates, mas não resta duvida de que aquele que investir em proteção sairá a frente.

Das 1.700 escolas de direito ao ensino à distância, não nos envergonhemos. É só o estelionato continuado. Aliás, convém criar uma sigla para o direito ensinado à distância: DEAD

Aprendi com Oscar Wilde que os velhos acreditam em tudo, as pessoas de meia-idade suspeitam de tudo e os jovens sabem tudo. Como sei pouco, jovem não sou há muito tempo; como acredito em poucas coisas… mesmo velho, acomodo-me na meia-idade, dado que sou um duvidador inveterado.

Caros advogados,

Até há pouco tempo, o ensino das ciências jurídicas e sociais era concedido em faculdades que, em regra, integravam universidades, públicas e privadas, em cinco anos letivos, condicionado a rigoroso e disputado certame que adotava uma só cota: a da competência.

Em tempos mais recentes, as ciências reduziram-se ao apodo direito, concedido em escolas, multiplicadas em proporção geométrica, em dez semestres, sendo que a admissão, quando há, tem dia e hora marcados pelo candidato, com a certeza de que vaga não lhe faltará, mesmo reservada boa parte a tantas outras cotas.

Atualmente, a ciência, depois direito, já pode ser alcançada integralmente pelo modo virtual. Para ficar explícito: de cabo a rabo, ensino 100% virtual, que poderá ser usufruído ao gosto do aprendiz.

O MEC já deferiu um sem-número de autorizações, para os pequenos (isolados) e grandes (universidades) praticantes de tal mercado: o EAD, ou ensino à distância, que adapto: DEAD – traduzindo, direito ensinado à distância. Sua agonia, para alguns; sua morte, dead, para a folgada maioria.

Tive a curiosidade de conhecer, nos sítios eletrônicos, o “novo produto”, que faz ola à justiça também 100% digital, inclusive sugerindo que se aprenda em audiências disponíveis nos sítios do judiciário virtual, palavra que tem o significado preciso nos léxicos: “existente como possibilidade, sem efeito real” (MICHAELIS). Sem hipocrisias. Somos todos partícipes de um estelionato, que virou um bom negócio há décadas.

Ao país, que melhora os seus índices de alfabetização e diminui o seu péssimo (somos o 84º entre os 189 países) índice de desenvolvimento humano (IDH), o qual revela que, na média, o brasileiro não alcança mais do que 7,4 anos de estudos, ou seja, nem ensino fundamental completo temos. Abro parênteses: ainda não catalogamos os efeitos deletérios da crise sanitária que atravessamos. Fecho.

Às escolas, que dão o produto que os consumidores querem – sim, a antiga ciência, hoje reduzida a direito –, que já o disponibilizam virtualmente, vão além, ao oferecê-lo por “fatias” ou “trechos”. Sim, os “bacharéis digitais”, incrível, já estão autorizados a escolher – no início do “curso” – o que quererão fazer: “advocacia”, “concurso público” ou “docência”.

Não nos envergonhemos com a referida indecência, pois já tínhamos consentido com as mais de 1.700 “escolas de direito”; o curso EAD por fatia ou trecho é só o estelionato continuado… Nada além.

E, sim, à OAB, que se apega ao Exame de Ordem como filtro de contenção e ainda faz dele uma boa receita para o seu caixa, inclusive. Os números são claros. O XXXII Exame de Ordem, cuja segunda fase consumou em agosto (haverá outras), indica que foram 196.075 inscritos, que pagaram a taxa de R$ 260, totalizando algo como 51 milhões de reais…

Segue-se a síndrome do “jogo do contente”, do clássico livro infantojuvenil de Eleanor Porter, Pollyana, de um século atrás. As consequências? Juntar-se-ão os bacharéis “digitais” aos quatro ou cinco milhões – as informações são desencontradas – de bacharéis presenciais. Bacharéis de coisa nenhuma. Alguns, pela desatenção nos filtros de contenção ou por algum acaso divino de todos os credos, poderão ser advogados, juízes e promotores.

Preocupe-se a sociedade com seus advogados, juízes e promotores. O que, na média, já não está bom, piorará.

Vou adiante. O último Exame de Ordem, com resultado definitivo divulgado em 2020, teve o índice de reprovação cravado em 82,59%; em “conta de padeiro”, de cada dez, dois passaram pelo sifão…

Não devemos ter consideração pelos formados em péssimas escolas, ainda que tenham concluído o bacharelado. “O plantio é opcional, a colheita é obrigatória”, como no provérbio

chinês. Cuidemos dos que já chegaram, estão chegando e chegarão aos tropéis. Valho-me de Mateus, no capítulo 22, versículo 14, pois, “muitos são chamados, mas poucos os escolhidos”. Os que aqui estão valorizem a cota da competência. O ofício de advogar tem um mercado ávido pelos competentes e crudelíssimo em relação aos ineptos e inábeis. Bom que seja assim. Bom, não, ótimo.

Cultivem as três competências, que aqui resenho.

A técnica, o saber o que e como fazer, que exige o estudo contínuo. Não à toa, Couture abre o seu Decálogo do Advogado com o estudar. Sem cumpri-lo, incentivo a desistência, o quanto antes, pois conviver com mil e poucos reais é sequer recuperar o “investimento” malfeito.

A comportamental, que é o exercício constante do senso crítico consigo e com os outros. Advogar pressupõe convívio. Cuidados pessoais básicos, desde o trajar. Gostem ou não, a profissão tem um código de conduta muito infenso às frivolidades ou modismos. Nos foros presenciais, e agora virtuais, não relaxem, pois é inadmissível que se faça uma audiência refestelado em uma rede de balanço, no assento de um carro, em cuecas, como vimos um juiz, aos palavrões como ouvimos outro, ou mesmo como um juiz que, sem constrangimento, disse ao réu preso que “sequer o ouvia”, pois cuidava de outro processo enquanto ele depunha…

Estamos indulgentes conosco e muito indulgentes com juízes e promotores.

Por fim, a competência conceitual, ou seja, ter visão ampliada da profissão. É vaga? Nem pensar. Como um boomer, digo aos “y”, ou millenials, imaginem já quarentões, e aos “z”, os mais imediatistas e ansiosos: estudos, pesquisas e estatísticas comprovam que a “maturação” demanda, em média, 12 anos.

O tema que nos aproxima é a inovação e transformação: os desafios da nova advocacia. Nova advocacia? Qual o quê! Não confundamos tecnologia com direito e menos ainda admitamos que o direito deva subserviência a ela. Afinal, as petições, da manuscrita à produzida em máquina de datilografar e dela para um computador, sempre foram tratadas como simples ferramentas, que não mutilaram o processo, tal como previsto em lei.

A “normativa” do Judiciário, por ele posta à conta da pandemia de covid-19, se bem pensada, foi criação ao largo da lei, feita por ele e seus servidores, sob os auspícios do Conselho Nacional de Justiça, criado pela sociedade para controlá-los e que, na realidade, tem lhes ajudado sobremodo nos interesses da corporação.

Uma nova advocacia? Que nada… só uma singela constatação de que tantas são as demandas, que a adoção da “inteligência artificial” é uma boa coadjuvante.

Na corte de Victor Nunes Leal – que dela foi apeado em 1969, por ato de exceção – há outro Victor, em sala refrigerada, pensando artificialmente com base em milhares de decisões já dadas pelo STF, para bem compreender “a respeito da aplicação de diversos temas de repercussão geral. O objetivo, nesse momento, é que ele seja capaz de alcançar níveis altos de acurácia – que é a medida de efetividade da máquina –, para que possa auxiliar os servidores em suas análises”, como hauri no sítio do referido tribunal. Notícia velha, de 30 de maio de 2018.

Que a inteligência artificial seja utilizada com parcimônia, mas que não se atreva a inventar a advocacia. Há uma nova advocacia? Ou a dita de “massa” tem pouco – digo, ou nada – a ver com a advocacia? Melhor que nos responda Sherlock: elementar, meu caro Watson. O personagem de Conan Doyle emprestou seu nome à plataforma de serviços cognitivos da IBM, criada com a finalidade de melhorar processos, interações e ações. É só o irmão mais velho do Victor, o 12º ministro do Supremo Tribunal Federal, que também nada tem de novo, pois é conhecido de todos há mais de década ou década e meia.

Há muitas bancas que adotam plataformas e, por elas, leem os diários oficiais, identificam o processo, reconhecem as partes, compreendem o caso e, ao fim e ao cabo, elaboram a peça que a ela supõe se afeiçoar. Poupam tempo, diminuem erronias, utilizam paralegais em demasia e advogados em minoria. É o que dizem os que a praticam. Sugiro que perguntem a elas, bancas, e a eles, advogados, sobre excelência, qualidade, criatividade, acerto, desacerto e massiva repetição.

Nova advocacia? Eros Grau lembra que vamos à faculdade de direito aprender direito, não justiça. Justiça é com a religião, a filosofia, a história. Ao passo que Castro Neves relembra que direito e advocacia são coisas diferentes; o propósito final da advocacia é a defesa dos interesses do cliente.

A advocacia pede lógica, retórica e emoção; e o advogado aplica o direito do cliente. Nosso DNA é diferente daqueles que julgam ou acusam.

Não caíamos no canto dos “repentistas do momento”, que apresentam o processo 100% digital como o “ó do borogodó”, não admitamos o “encastelamento” do serviço de justiça e exijamos que abram a porta da repartição pública. Sem romantismo, serviço de justiça é de primeira necessidade, como a dos gêneros alimentícios, farmácias, segurança e coletas em geral.

Nova advocacia? Sim, na “plataforma” de Couture, que no século passado “printou”, com a inigualável “inteligência humana”, um decálogo atemporal, que ouso adaptar:

1. Estudemos mais, muito mais;

2. Pensemos muito sobre o que fazemos e façamos melhor;

3. Trabalhemos artesanalmente, utilizando as ferramentas – que não subordinam o direito e a advocacia –, que sequer são de agora, como coadjuvantes;

4. Lutemos por um Judiciário mais comprometido. Inadmissível que o serviço público de justiça esteja fechado ou precariamente aberto há mais de ano e meio;

5. Sigamos leais;

6. Toleremos menos;

7. Tenhamos paciência limitada. Não aceitemos que o processo seja mudado senão por lei. Se há necessidade de mudanças, que o Legislativo mude, e não os juízes;

8. Tenhamos fé na ciência jurídica e social;

9. Esqueçamos só o irrelevante;

10. E continuemos amando o nosso ofício, a advocacia. O viço dela depende, só e só, daqueles que a praticam como ciência e arte.

É assim desde 1224, quando criada a faculdade de direito de Nápoles, a primeira universidade criada pelo Estado… como nos lembra Castro Neves. A propósito, só dois séculos depois é que Gutenberg trouxe a ferramenta “imprensa”.

Finalizo com Suassuna: “O otimista é um tolo. O pessimista, um chato. Bom mesmo é ser um realista esperançoso.”

A advocacia artesanal, porque pensa, seguirá invencível.

A de massa, ante a docilidade da OAB, ficará em mãos de algumas bancas que, “aqui, ali, em qualquer lugar”, como dizia a cantante Rita Lee, como “ovelha negra da família”, desfrutará do “processo 100% digital”. Pensemos nisso, a propósito.

Vida longa à artesania do ofício.

*Colóquio proferido na 7ª Conferência Paranaense da Advocacia, em 13 de agosto de 2021, que teve como tema Inovação e transformação: os desafios da nova advocacia. A pedido da Revista Bonijuris, a palestra foi vertida em texto pelo autor.

HELIO GOMES COELHO JR.: O advogado e a (invencível) advocacia artesanal/seleção do editor, 1

O advogado e a (invencível) advocacia artesanal/seleção do editor, 1

Helio Gomes Coelho Júnior. Advogado. Professor de Direito do Trabalho na PUC-PR. Membro nato do Instituto dos Advogados do Paraná e da Federação dos Institutos dos Advogados do Brasil.

O escopo do acesso à justiça na efetivação dos direitos e na pacificação social somente será alcançado se exercido de maneira efetiva, deixando de ser uma mera construção doutrinária e legal e passando a existir, de fato, na sociedade.

Após uma longa fase de controle ao acesso e exercício da jurisdição estatal durante o período ditatorial, a Constituição Federal de 1988 elevou este direito à condição de fundamental, prevendo no seu art. 5º, inc. XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

É certo que a criação e a instalação dos juizados especiais a partir da Lei 9.099/95 promoveu a ampliação, ainda que formal, do acesso à justiça, ao prever diversas possibilidades, algumas até então inexistentes no sistema jurídico brasileiro, como a dispensa do recolhimento de custas iniciais sem a necessidade de comprovação de hipossuficiência financeira, a possibilidade de litigar sem a assistência de advogado em causas de até 20 salários-mínimos, a previsão de novos atores no processo como o juiz leigo, conciliador, dentre outros.

No entanto, para que o intento inicial do efetivo incremento do acesso à justiça seja de fato observado é indispensável mais do que a mera previsão legal, sendo esperado dos participantes do processo, especialmente do juiz de direito, que promovam medidas adequadas à sua implementação na prática. Para tanto, é pertinente debruçar-se na análise da seguinte problemática: qual o papel esperado do juiz de direito na condução do processo e na gestão do sistema dos juizados especiais cíveis, a fim de que as medidas de incremento do acesso à justiça, de fato, sejam observadas na prática processual?

A hipótese da pesquisa é a de que se faz de vital importância uma atitude proativa do juiz de direito na garantia do acesso à justiça, sem o descuido da observância da imparcialidade, da paridade de armas e do equilíbrio processual, garantias mínimas de um processo do estado democrático do direito.

1. O ACESSO À JUSTIÇA: EVOLUÇÃO E OBSTÁCULOS

A temática do acesso à justiça passou a ser debatida a partir do denominado “Projeto Florença”, que culminou na formação de uma série de textos denominados “Acesso à Justiça” que foram publicados nos anos de 1978 e 1979, sob a condução de Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

Para esses autores, aliás, existiriam duas finalidades básicas a serem reconhecidas pelo sistema jurídico:

A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque aqui será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida uma premissa básica será de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo.i

Verificou-se, neste contexto, a existência de três ondas caracterizadas pelas principais barreiras encontradas ao acesso à justiça efetivo, e que foram extraídas da diversidade de experiências que vinham sendo adotadas em 30 países (ainda que sem a inclusão do Brasil) para a ampliação do acesso à justiça no contexto da crise da administração da justiça vivenciada no final da década de 1960.

A primeira dessas três ondas observou a indispensabilidade do serviço judiciário gratuito às pessoas hipossuficientes financeiramente, sem os quais o acesso à justiça estaria impossibilitado. Já a segunda tratou do problema da representação judicial dos interesses difusos e coletivos no acesso à justiça. E, finalmente, a terceira propôs um novo enfoque para o acesso à justiça. Nos precisos dizeres de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, “ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas”ii. Esses mesmos autores relataram:

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos, individuais e sociais, uma vez que a titularidade dos direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.iii

Parte-se da ideia, pois, de que o acesso ao sistema jurídico somente atingirá a pacificação social se for alcançado de maneira efetiva pelos interessados que pretendam reivindicar os seus direitos e resolver os litígios que de outra forma não obtiveram sucesso. Trata-se, pois, mais do que o mero ingresso no Poder Judiciário, mas sim do alcance de meios efetivos para a concretização do rol de direitos previstos

na legislação de um país, com a concretização da tão pretendida justiça social. Neste sentido é o pensamento de Carmen Silvia Fullin:

Entretanto, o que se compreende e o que se define por acesso à Justiça, assim como a invenção de uma problemática ligada a este tema, têm a ver com transformações históricas sobre a ideia de Estado e de seu papel na regulação da vida social. Por isso, se em um primeiro momento, o acesso à Justiça dentro de uma perspectiva liberal resumia-se ao entendimento de que todo cidadão tem liberdade para litigar em nome da defesa de seus interesses, nos anos 1960 esta interpretação foi severamente modificada. A partir de então, seu conteúdo foi revestido de um significado mais exigente, associado à ideia de promoção da igualdade social; tarefa esta, naquele momento, assumida em vários países que adotavam políticas de bem-estar (welfare state). Neste contexto, poder lutar no judiciário pela concretização desta igualdade passou a ser questão de justiça social; portanto, acessar a justiça deixou de significar somente a possibilidade de ter o judiciário à disposição, mas, além disso, dispor de condições reais (econômicas, culturais, institucionais) para acioná-lo.

4

Foi neste contexto que as causas de menor relevância econômica passaram a ser vistas como de necessário enfrentamento tanto de ordem legislativa como em termos de implementação prática no Poder Judiciário, sobretudo diante da constatação de que os elevados custos para o acesso ao sistema jurídico inviabilizariam a propositura e solução de tais demandas. Conforme bem coloca Leslie Shérida Ferraz,

os juizados especiais foram concebidos para “facilitar o acesso à justiça”, a partir da constatação de que as causas de pequena expressão econômica não estavam sendo levadas à apreciação do Poder Judiciário – quer pela descrença generalizada deste órgão; quer pela desproporção entre o valor reclamado e os custos processuais; quer pela desinformação e/ou alienação da população brasileira (Dinamarco, 1998). Pretendia-se, assim, criar um sistema apto a solucionar os conflitos cotidianos de forma pronta, eficaz e sem muitos gastos.5

No Brasil, ainda que não tenha havido a participação no aludido Projeto Florença, iniciativas tímidas de enfrentamento às denominadas pequenas causas surgiram, inicialmente, em alguns estados da Região Sul. Nos anos 1980, alguns magistrados gaúchos criaram os denominados “Conselhos de Conciliação e Arbitragem” em que se objetivava a solução dos conflitos de baixo valor econômico de forma amistosa e informal, mediante o chamamento das partes a uma sessão destinada, sobretudo, à tentativa de conciliação, possibilitando, desta forma, o alcance de tratativas para a solução de conflitos que dificilmente chegavam ou chegariam ao Poder Judiciário6.

Foi o embrião, pois, da criação e posterior publicação da Lei 7.244/84, em que foram criados os então denominados juizados especiais de pequenas causas, primeiro órgão do Poder Judiciário com a finalidade precípua de resolver causas de menor complexidade e que, por esta via, ampliava claramente o acesso à justiça.

Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa7 ainda indica que os objetivos deste novel juizado equipararam-se ao que posteriormente veio a ser consolidado na Constituição Federal de 19888, qual seja, a efetiva abertura das portas do Poder Judiciário às causas de pequeno valor econômico que anteriormente não possuíam espaço para conhecimento e solução pelos juízes brasileiros. E ainda sobre estes avanços legislativos, nas precisas palavras de Daniela Monteiro Gabbay, Susana Henriques da Costa e Maria Cecília Araujo Asperti,

a pauta de acesso dessa legislação, como se vê, buscava priorizar e dar acesso a quem era alijado do Poder Judiciário por obstáculos formais e financeiros; ou seja, buscava dar acesso aos marginalizados em relação aos mecanismos oficiais de solução de conflitos, àqueles que não tinham acesso à Justiça.9

Em 1995 finalmente foi promulgada no Brasil a Lei 9.099/95, com o objetivo de ampliar e consolidar o tratamento até então existente para as causas de menor complexidade, assim consideradas as de reduzido valor econômico e outros casos específicos que a lei indicar expressamente, restando criado um sistema informado por princípios próprios, quais sejam, a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e autocomposição, ademais de rotinas procedimentais simplificadas e novos atores processuais.

A introdução do novo sistema ampliou de maneira imediata e formal o acesso à justiça no Brasil, como bem esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

A doutrina atual tem-se debruçado sobre a questão do acesso à Justiça, mostrando que o processo tradicional brasileiro é incompatível com grande parte dos direitos da sociedade atual, em especial, com as situações típicas da sociedade moderna (como os direitos transindividuais), as relações de consumo e as relações pulverizadas no conjunto social), e com os direitos individuais não patrimoniais. Na verdade, conclui-se que, praticamente, o processo tradicional apenas se mostra adequado para atender algumas pretensões patrimoniais, capazes de ser convertidas em perdas e danos, sendo completamente inadequado para atender aos chamados “novos direitos”.10

O objetivo inicial, portanto, foi aumentar a gama de oferta de prestação jurisdicional, possibilitando que muitas causas de menor complexidade, sobretudo econômica, que permaneciam contidas e não alcançavam o Poder Judiciário em razão da ausência de custo-benefício para o respectivo ingresso e solução

jurisdicional, pudessem ser resolvidas, propiciando maior grau de satisfação da coletividade e até mesmo de incremento a que estas relações fossem mais respeitadas na realidade fática porque poderiam, num futuro próximo, ser levadas ao crivo do órgão jurisdicional. Neste sentido é a lição de Araken de Assis:

Os juizados especiais se destinavam, originariamente, a aumentar a oferta jurisdicional, gerando um grau maior de pacificação social e solucionando, com brevidade e custos menores e mínimos, econômicos e sociais, conflitos que, em geral, nem sequer eram apreciados ou obtinham solução pelos órgãos jurisdicionais. Visam os juizados especiais a abrandar (erradicar parece impossível) o fenômeno da litigiosidade contida. […] O sucesso da experiência dependerá, em grande parte, de dois fatores: (a) da renovação da mentalidade dos operadores e (b) da criação da estrutura material adequada.11

No entanto, ainda que o avanço legislativo no sentido da ampliação do acesso à Justiça no Brasil, especialmente com a edição da Lei 9.099/95, tenha sido manifestamente expressivo, a constatação do efetivo acesso depende da superação de alguns obstáculos que vêm sendo apresentados e que são de diversas ordens.

Um primeiro ponto relevante ao se pensar nestes aludidos obstáculos, especialmente para as causas de reduzido valor econômico, é, sem dúvida, a já aludida questão econômica. Não é atrativo para a pessoa envolvida numa causa de reduzido valor dispender recursos consideráveis para a obtenção da respectiva solução, mormente se estes recursos ultrapassarem o valor objeto da controvérsia.

Foi relevante, pois, a previsão da lei quanto à dispensa do pagamento das custas iniciais, mas soma-se a isto a possibilidade efetiva da litigância sem a assistência de advogado nas causas de até 20 salários-mínimos, porque, ademais de ser mera possibilidade, muitas vezes a parte não dispõe de recursos financeiros nem de interesse em ser patrocinada por um advogado voluntário retribuído pelo Estado, que sequer teve a oportunidade de escolher. Neste sentido, o fato de estar litigando sem advogado pode facilitar o acesso à justiça, mas por si só constitui um obstáculo quanto a um possível desequilíbrio gerado na relação processual, que deve merecer a observação dos atores do sistema. Sobre o tema é a lição de Felippe Borring Rocha:

Na elaboração da Lei 9.099/95, o legislador procurou afastar alguns dos entraves comuns aos procedimentos tradicionais, que poderiam comprometer a eficácia dos Juizados. Ocorre que, entre os obstáculos identificados pelo legislador, está o advogado, justamente aquele que tem a missão constitucional de promover o acesso à Justiça (art. 133 da CF). Assim, como não poderia proibir a atuação do advogado, a Lei dos Juizados Especiais criou uma distinção no que tange à capacidade postulatória: nas causas de até 20 salários mínimos, atribuiu às partes, tanto no polo ativo como no passivo, a possibilidade de exercer diretamente a capacidade postulatória, independentemente de sua capacidade técnica.12

Um segundo obstáculo ao acesso efetivo ao sistema jurídico, e não menos importante, está relacionado a fatores sociais e culturais que vão desde o desconhecimento dos direitos e da forma de defendê-los, até mesmo o uso e o entendimento da linguagem jurídica predominante nos tribunais brasileiros e comumente utilizada nos processos judiciais. Neste sentido é a preciosa contribuição de Olívia Alves Gomes Pessoa:

Quanto aos obstáculos sociais e culturais ao efetivo acesso à justiça por parte das classes populares, a distância das pessoas em relação à administração da justiça é tanto maior, quanto mais baixo é o estrato social a que pertencem. Portanto, essa distância não tem apenas causas econômicas, mas também fatores sociais e culturais (CAPPELLETTI e GARTH, 1988). Em primeiro lugar, os cidadãos economicamente mais vulneráveis tendem a conhecer menos os seus direitos, e assim, possuem mais dificuldade em reconhecer um problema que os afeta como sendo jurídico, e isso os faz ignorar os direitos em jogo e as possibilidades de reparação jurídica. Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como jurídico, e um direito, é necessário que a pessoa se disponha a interpor uma ação, indivíduos economicamente vulneráveis hesitam muito mais do que os outros em procurar a justiça.13

É certo e notório, especialmente para as partes desprovidas de advogado, que além do desconhecimento da existência e extensão dos direitos que eventualmente possuem frente aos mais diversos fatos e aspectos da vida, o acesso ao entendimento da linguagem costumeiramente utilizada nos tribunais é dificuldade que os afasta do processo e do próprio sistema da jurisdição, e, por demais, notório obstáculo ao efetivo acesso à justiça. Neste sentido é interessante a interpretação de Carmen Silvia Fullin:

Há, em paralelo, um conjunto de fatores sociais e culturais interligados e não menos decisivos. […] ou seja, a transformação de um conflito em uma demanda judicial é apenas uma das alternativas, não necessariamente e nem a mais provável. Para isso, é necessário não somente o conhecimento dos direitos disponíveis, mas o reconhecimento de que o problema vivenciado lesou um direito exigível juridicamente. Realizada esta etapa, é preciso haver disposição para litigar contra quem lesou tal direito.14

Não se deve descuidar, igualmente, do próprio uso da tecnologia, cada vez mais presente na promoção do acesso à justiça e amplificada de maneira exponencial durante o período da pandemia da covid-19, que, por certo, constitui manifesta barreira à parcela da população ainda distanciada desta realidade.

É cada vez mais frequente, portanto, a própria estruturação de uma Justiça mais tecnológica, com a padronização dos processos virtuais, do acesso ao sistema pelos chamados balcões virtuais, da realização das audiências no formato virtual, do encaminhamento de petições via e-mail e das intimações realizadas pelas mais

diversas possibilidades eletrônicas, como o aplicativo whatsapp, por exemplo. Resta deste contexto, pois, a natural existência de barreiras aos desprovidos do alcance da tecnologia (os “excluídos digitais”15), com bem pontua Thaís Amoroso Paschoal:

A promoção do acesso à justiça passa, inevitavelmente, pela superação das barreiras linguísticas, tecnológicas e estruturais. É preciso repensar os espaços, permitindo a adequada participação democrática, para o que, muitas vezes, a própria estrutura física do Poder Judiciário é prejudicial. É necessário, também, que se crie ferramentas voltadas à superação das barreiras linguísticas, bem como que se garanta a devida assistência jurídica a todos aqueles que dela necessitem. A medida exige, como já se disse, o fortalecimento dos órgãos vocacionados à defesa dos direitos de pessoas e grupos em situação de vulnerabilidade, como a Defensoria Pública. Essas medidas devem ser ainda mais desenvolvidas quando se agrega à prestação jurisdicional um novo elemento: o uso da tecnologia. A quarta revolução industrial exige que se pense o acesso à justiça a partir de questões estruturais.16

Ao tempo, pois, em que o acesso à justiça é matéria de grande avanço nas legislações e na realidade do Poder Judiciário, obstáculos inerentes ao próprio sistema ainda são encontrados, sendo necessário o estudo do seu alcance para que soluções possam ser encontradas.

Assim, é importante o questionamento do papel do juiz de direito enquanto supervisor e gestor do sistema dos juizados especiais no trato de todas as questões e barreiras que envolvem o acesso à justiça.

2. O RITO SUMARÍSSIMO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS: PECULIARIDADES PARA INCREMENTO DO ACESSO À JUSTIÇA

Com a ideia precípua de proporcionar um incremento no acesso à justiça, a Lei 9.099/95 não só introduziu um novo rito processual, mas também criou um novo microssistema com atores próprios, que somente poderá ter a efetividade inicialmente planejada se as ações forem devidamente orientadas pelos seus princípios informadores.

Esta novel sistemática foi influenciada pela denominada “terceira onda” do movimento de acesso à justiça, que foi capitaneado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, no chamado Projeto Florença, o qual objetivou a sistematização da diversidade de experiências que vinham sendo adotadas em 30 países (ainda que sem a inclusão do Brasil) no contexto da crise da administração da justiça vivenciada no final da década de 1960 por estes mesmos países. Nesta esteira, é a lição de Carmen Silvia Fullin a respeito da chamada “terceira onda”:

É marcante em tal onda de reformas o deslocamento ou desvio de determinado tipo de conflituosidade para estruturas menos formais de

solução de litígios, nas quais o juiz togado tem uma atuação totalmente reformulada. Nelas, ele deixa de protagonizar a produção do desfecho, posicionando-se de modo mais periférico. Trata-se de um afastamento ligado à abertura de uma atuação mais propositiva das partes em conflito, conferindo poder a personagens inéditos na cena judicial, como conciliadores, mediadores e árbitros. Entende-se que, uma vez mais afastadas de um processo decisório centrado no juiz togado, acima e distante das partes, e envolto em complexos procedimentais, as partes podem ter acesso a decisões mais rápidas, participativas – e, por isso, mais definitivas – e também menos custosas.17

Tratou-se, pois, de uma tentativa de trazer ao contexto da solução, sobre o crivo do Estado, demandas que não alcançavam este patamar além da circunstância das próprias pessoas envolvidas, proporcionando um acesso fácil e com a ideia de colocar as partes em pé de igualdade para a resposta dada ou encontrada e limitada ao contexto da demanda. Comenta Olívia Alves Gomes Pessoa:

Os juizados especiais são reflexo das tentativas do estado e da sociedade de encontrarem soluções para resolver os problemas e os litígios da convivência humana, com o objetivo de um juízo célere, simples, eficaz, descomplicado, mais oral do que escrito, para atender as demandas de menor complexidade. Estas tentativas tiveram início com os movimentos de reforma do judiciário na Europa no início do século 18, como por exemplo, os movimentos de reforma denominados “oralidade” que se ocuparam essencialmente com a “livre apreciação” e o contato direto entre juízes, partes e testemunhas, bem como a tentativa de colocar as partes em pé de igualdade (CAPPELLETTI e GARTH, 1988).18

O art. 2º da Lei 9.099/95 informa que o procedimento nos juizados especiais cíveis deve orientar-se pelos critérios da “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação ou a transação”.

A norma introduz regra norteadora da interpretação do caminho que os processos devem seguir ao tramitarem nos juizados especiais cíveis, sendo de observância obrigatória por todos que atuam no sistema e precisam interpretar as suas disposições para aplicação da lei. São, portanto, os princípios processuais que orientam tanto a elaboração da norma como a sua interpretação e aplicação. No esclarecimento de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Todo o regime previsto nessa lei deve orientar-se por esses critérios, sob pena de comprometer o sistema como um todo. As regras dispostas a respeito do procedimento exigem que o intérprete que as examina tenha em mente tais princípios, pois somente assim se poderá adequadamente lidar e manejar o poderoso instrumento previsto por esta Lei.19

Esta constatação assume grande relevância diante da necessidade do intérprete e aplicador das normas no sistema dos juizados especiais observar a sua atuação no contexto em que se apresenta o próprio sistema, que é composto pela Lei 9.099/95, ademais das Leis 10.259/01 (juizados especiais federais) e 12.153/09 (juizados especiais da fazenda pública), bem como pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

A atuação, portanto, no sistema dos juizados especiais exige a interpretação sistemática das suas três leis específicas, sem perder de vista o contexto subsidiário do Código de Processo Civil que, por ser posterior às aludidas leis, pode trazer ao intérprete dificuldades na aplicação da norma, ademais de ter introduzido um sistema jurídico diverso do preconizado pelas leis dos juizados especiais, o que faz com que os problemas de orientação e interpretação nesse sistema adotem necessariamente o norte preconizado pelo art. 2º da Lei 9.099/95 (princípios informadores).

São relevantes os ensinamentos de Joel Dias Figueiredo Júnior, ao tratar do contexto específico dos juizados especiais da fazenda pública, mas que são lições a serem observadas em todo o sistema:

Nessa toada, haverá o intérprete de visitar primeiramente a Lei 10.259/01, porquanto fonte originária e inspiradora direta da Lei 12.153/09, tendo servido de verdadeiro modelo a ser copiado e adequado para os Juizados da Fazenda Pública; em sequência, encontrando omissão na Lei dos Juizados especiais Federais, haverá então de visitar a Lei 9.099/95, fonte primária dos juizados e, por isso, detentora de maior completude legislativa, nos planos processual e procedimental. Por último, passará o intérprete a buscar subsídios no Código de Processo Civil, sem, contudo, perder de vista os princípios orientadores dos juizados especiais cíveis, recepcionados no art. 2º da Lei nº 9.099/95.20

Quanto aos princípios em si, tem-se a oralidade, inicialmente, como o processo em que a palavra falada predomina em face da escrita. Não está a significar, pois, que o feito não terá de ser registrado por escrito, mas sim que os atos orais estão à disposição das partes para que os seus direitos sejam alcançados de forma mais efetiva. É por meio da oralidade que o juiz tem maior proximidade com as partes, podendo ouvi-las e compreender melhor o conflito, entendendo quais as provas são necessárias e proferindo uma sentença mais próxima da solução efetiva da lide. Como componentes importantes deste princípio, tem-se nas palavras de Joel Dias Figueira Júnior:

Tomando por fulcro o pensamento precursor de Chiovenda, quatro aspectos podem ser associados ao chamado processo oral: a) a concentração dos atos processuais; b) a identidade física do juiz; c) a irrecorribilidade (em separado) das decisões interlocutórias; e d) a imediação.21

Traço marcante da oralidade é ainda que, “além de simplificar o procedimento, põe as partes em contato mais próximo com o Juiz, levando, pelo menos em tese, a um julgamento mais justo e racional”22.

Já a simplicidade deve ser entendida como a adoção da linguagem simplificada no processo a fim de aproximar as partes do Judiciário e, sobretudo da solução do conflito, como corolário do efetivo acesso à Justiça. Nos dizeres precisos de Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa, “além de o procedimento ser simples, a linguagem empregada também deve ser, já que deve mostrar acessível a todos e, uma linguagem rebuscada e com termos jurídicos inúteis, acaba afastando o verdadeiro ‘público-alvo’”23.

A informalidade, por sua vez, pretende definir no processo que as formas não essenciais ao ato jurídico sejam eliminadas, fazendo com que apenas aquelas essenciais à sua existência devam ser praticadas. Entendem-se como essenciais, pois, as que respeitam as garantias fundamentais, ou, nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “desde que atendidas as garantias fornecidas aos litigantes, todo ato processual deve ser reputado como válido, desde que atingida sua finalidade (art. 13 da Lei 9.099/95)”24.

De outro lado, entende-se por economia processual a prática do menor número de atos processuais com o alcance do maior resultado possível. Ou nos dizeres de Felippe Borring Rocha, “tirar o máximo de proveito de um processo é torná-lo efetivo, ou seja, capaz de apresentar soluções para os problemas que são a eles submetidos”25.

O princípio da celeridade, de outro verte, busca que os atos processuais praticados por todos os sujeitos do processo alcancem a sua finalidade no menor tempo possível, sem comprometer a segurança jurídica. Deve-se, pois, equilibrar a rápida solução do litígio com o respeito às garantias fundamentais à existência e validade do processo, sobretudo àquelas indicadas no art. 5º da Constituição Federal.

Finalmente, o enfoque concedido à autocomposição das partes prega que, sempre que possível, haverá o incentivo à solução consensual, em qualquer fase do procedimento, que deverá ser incentivada pelo juiz, o que acabou ganhando maior relevância com a entrada em vigor no Código de Processo Civil de 2015, ademais do incentivo que vem sendo dado pelo Conselho Nacional de Justiça quanto ao tema (Resolução 125/10).

Partindo destes princípios, trouxe a aludida lei peculiaridades próprias, visando tornar o acesso à Justiça mais simplificado e facilitado, alcançando os que, sem tais incrementos, permaneceriam na seara da litigiosidade contida. Nestes termos, elucidam Marinoni, Arenhart e Mitidiero que

o procedimento dos juizados especiais cíveis estaduais é nitidamente distinto do normal, previsto pelo Código de Processo Civil, visando, de um lado, atender aos critérios informativos do instituto (art. 2º da Lei 9.099/95), e de outro fornecer mecanismos apropriados para a tutela dos interesses que se inserem na competência do órgão.26

Quanto ao procedimento sumaríssimo em si, de início, para a propositura da ação, a parte pode encaminhar a sua petição de forma escrita ou oral à secretaria do juizado, sendo dispensável a assistência de advogado nas causas cujo valor não ultrapasse 20 salários-mínimos. A parte reclamante27 pode, neste contexto, comparecer pessoalmente à sede dos juizados e formular o seu pedido oralmente, sendo que um servidor local reduzirá a termo, de forma sucinta, os fatos, os fundamentos, o pedido e a qualificação das partes.

No processo eletrônico28, a parte reclamante pode encaminhar a sua petição com os respectivos documentos diretamente ao sistema de processos virtuais, ou também via e-mail à secretaria do juizado, com a inserção respectiva por um servidor do mesmo, e, finalizado o encaminhamento, há a designação automática da data para a audiência inicial de conciliação, para a qual já há a devida intimação do proponente.

Quando da edição da Lei 9.099/95, ainda vigorava o Código de Processo Civil de 1973 e a previsão de uma audiência inicial obrigatória de conciliação no sistema dos juizados especiais cíveis constituiu uma importante inovação, adotada posteriormente pelo Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 334.

É pertinente ressaltar que para esta audiência inicial, assim como para as demais com previsão no procedimento sumaríssimo, é essencial a presença pessoal das partes para o incentivo à conciliação, ainda que estejam acompanhadas por advogado, cominando a lei severas consequências para a parte que devidamente intimada deixa de comparecer pessoalmente sem motivo justificado, diferente, pois, da sistemática hoje adotada pelo CPC de 2015.

No sistema da lei, três atores processuais são de importância manifesta no processamento em si: o juiz togado, o juiz leigo e o conciliador (ou mediador). O primeiro supervisiona todo o sistema e gerencia o processo, e o seu papel será melhor apreciado no item 4 deste estudo. Já o segundo conduz a audiência de instrução e julgamento, colhendo as provas pertinentes e resolvendo os incidentes, bem como apresenta o respectivo projeto de sentença que será submetido à apreciação do juiz togado, devendo também, sempre que possível, reiterar, às partes, os benefícios da autocomposição. Finalmente, o conciliador preside as audiências de conciliação com o objetivo de informar às partes as reais vantagens da solução consensual, auxiliando no encontro da melhor solução proveniente dos próprios sujeitos da controvérsia, muitas vezes através da utilização da técnica de concessões recíprocas visando a um consenso que atenda aos interesses de ambas as partes.

Quanto à presença desses atores processuais e a importância da participação do povo na administração da Justiça, pondera Joel Dias Figueira Júnior:

Por seu turno, seguindo a linha preconizada pela “terceira onda” da ciência instrumental civil em que se busca um processo de resultados ou verdadeiramente efetivo, encontramos no microssistema dos juizados especiais a figura tão propalada por Mauro Cappelletti, quando se referia à democratização do Judiciário, na qual uma de suas facetas apresentar-se-ia por intermédio da justiça participativa, ou seja, pela integração harmoniosa do povo da administração da justiça, em prol da simplificação,

agilização e aproximação da comunidade na resolução de seus conflitos intersubjetivos, de maneira a reduzir-se gradativamente a litigiosidade contida e, sobretudo, enfatizar-se a autocomposição, mediante a intervenção desses terceiros auxiliares.29

Não obtida a conciliação, as partes podem deliberar pela adoção da arbitragem, mediante a escolha de um árbitro, dentre os disponíveis no cadastro do juizado especial cível respectivo, que prosseguirá na condução da demanda até solução final a ser homologada pelo juiz togado.

Caso a lide não seja resolvida pela autocomposição das partes, nem seja instituída a arbitragem, o feito prossegue com a designação de audiência de instrução, se as partes pretenderem a produção de prova oral (depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, inquirição de um especialista ou técnico e exibição de documento ou coisa). Até esta audiência é possibilitado ao reclamado apresentar contestação, na forma escrita ou oral, a qual poderá ser na sequência impugnada pela parte reclamante.

Encerrada a fase instrutória, o juiz leigo pode apresentar o projeto de sentença a ser submetido à apreciação do juiz togado ou poderá haver a apresentação de sentença diretamente por este, seja nos casos de discordância quanto ao projeto apresentado pelo juiz leigo, seja nos casos de julgamento antecipado ou, finalmente, quando o próprio juiz de direito presidir a audiência de instrução e julgamento.

Os únicos recursos admissíveis no sistema dos juizados especiais cíveis são os embargos declaratórios da sentença ou do acórdão e o recurso inominado da sentença, ocasião em que todas as decisões interlocutórias proferidas nos processos poderão ser atacadas, uma vez que não há a previsão de agravo.

Apreciado o recurso inominado pela turma recursal, a parte vencedora pode, caso não haja o adimplemento voluntário da obrigação, ingressar com o competente cumprimento de sentença e iniciar a fase de execução forçada, com a prática de atos executivos tendentes à satisfação da obrigação.

Ressalta-se, ainda, a possibilidade do ingresso perante os juizados especiais cíveis de ações de cunho executivo (ações de execução por título extrajudicial), consubstanciadas em títulos com força executiva e destinadas à satisfação da respectiva obrigação nele representada, as quais, por óbvio, devem respeitar o limite dos valores de alçada do sistema (até 40 salários-mínimos).

Registro importante, ainda, é concernente à desnecessidade do pagamento de despesas processuais30 para acesso ao sistema dos juizados especiais em primeiro grau de jurisdição, independentemente da comprovação de hipossuficiência financeira, sendo devido, entretanto, o pagamento das custas integrais caso a parte sucumbente pretenda apresentar o correspondente recurso inominado por discordância da sentença prolatada.

3. O JUIZ DE DIREITO E AS CAUSAS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS EM QUE A PARTE LITIGA SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO

Como dito anteriormente, nas causas com valor econômico de até 20 salários- mínimos, a assistência por advogado é dispensada para as partes litigantes no sistema dos juizados especiais. Quer isto significar que, tanto na posição de reclamante como na de reclamado, a parte poderá estar em juízo (jus postulandi) sem a representação ou assistência de um advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e, “assim, em tais causas, as partes excepcionalmente têm capacidade postulatória, isso é, capacidade para realizar atos técnicos do processo”31.

A situação pode ser uma boa opção da parte, que pode não estar interessada em contratar um advogado pelos custos e demandas que esta opção acarretará, ou até mesmo receber a indicação sem custo de um advogado que não teve a oportunidade de escolha e possivelmente será pago pelo Estado, no caso de hipossuficiência econômica comprovada.

Entretanto, se uma das partes estiver no processo assistida por advogado ou se o reclamado for pessoa jurídica ou empresário individual, ou mesmo se a natureza da causa recomendar, o juiz deverá alertar à parte desprovida de advogado da conveniência do patrocínio, indicando, ainda, a possibilidade de valer-se do órgão responsável pela prestação de assistência jurídica no local de abrangência do respectivo juizado32.

É evidente que a intenção do legislador ao prever este comando foi facilitar o acesso à justiça, simplificando as barreiras que a escolha e contratação de um advogado poderiam apresentar para o acesso ao Judiciário, ao mesmo tempo que acabou por reconhecer que o fato de uma parte estar assistida por advogado e a outra não, ou a circunstância de encontrar-se no polo passivo pessoa jurídica ou empresário individual, conduz a um natural desequilíbrio na relação jurídica processual, sobretudo porque se estará litigando sem assistência técnica e diante de outra parte, ao menos em tese, suficientemente amparada.

Não se desconsidera, ainda, que a pessoa jurídica ocupante do polo passivo muitas vezes possui corpo jurídico próprio altamente especializado, conhecedor das demandas e litigante frequente e contumaz, de muito acostumado às lides jurídicas, o que por evidente pode desequilibrar uma relação jurídica em que a outra parte sequer possui conhecimento dos seus direitos ou consegue compreender a linguagem frequentemente utilizada no meio forense. Sobre este tema, Carmen Silvia Fullin destaca ponderações relevantes:

Além de questões referentes ao que impede o livre consumo dos serviços judiciários pelo cidadão, ou o que podemos chamar de barreiras externas ao acesso à justiça, alguns estudiosos focam suas análises no modo como o sistema de disputa judicial compromete a paridade, isto é, “a igualdade de armas” entre as partes em litígio. Mais do que saber se os cidadãos têm iguais condições de servirem-se das instituições judiciárias, eles têm entendido que é preciso verificar se, uma vez dentro dele, esta igualdade se mantém. […] Marc Galanter (1974) chama a atenção para as assimetrias que se reproduzem, a despeito da aparente neutralidade das regras do jogo, quando em confronto o que denomina “jogadores habituais” (repeat players) e “participantes eventuais” (oneshotters). Os primeiros

correspondem aos que comparecem regularmente em juízo, envolvidos em litígios sempre muito semelhantes. […] Já os “participantes eventuais” correspondem aos que pouco frequentam os tribunais, em geral pessoas físicas com pouca ou nenhuma experiência com serviços jurídicos”.33

Entretanto, se mesmo devidamente alertada, a parte decidir exercer a capacidade postulatória que lhe foi conferida por lei como uma medida de incremento do acesso à justiça, tal situação deverá ser resguardada com a concretização da opção da parte, cabendo questionar e investigar qual o papel do juiz de direito enquanto supervisor do sistema dos juizados especiais para o equilíbrio desta relação jurídica processual que já teria nascido naturalmente desequilibrada. E, ainda, se no exercício deste papel, excepcional no sistema jurídico processual até então vigente no Brasil, haveria o comprometimento dos mandamentos essenciais à função jurisdicional e ao próprio devido processo legal, como a imparcialidade e a independência34 do juiz, o resguardo à paridade de armas (contraditório) e equilíbrio da relação jurídico-processual, garantias mínimas de um processo do estado democrático de direito.

Ressalta-se, que o tão só fato de uma ou ambas as partes estarem no processo sem a assistência de um advogado pressupõe que, a princípio, estarão demandando pessoas sem o conhecimento do direito, seja do processo, do direito material em si ou da própria estrutura judiciária, fazendo com que haja a necessidade de maior “acolhimento” destas pessoas para que alcancem a justiça.

E nisto reside, portanto, o ponto principal deste trabalho uma vez que se parte da ideia de que não basta apenas que os litigantes alcancem o Poder Judiciário, mas sim como deverá ser a receptividade deste para com aqueles num sistema em que atuarão com capacidade postulatória própria.

Reputo de grande relevância o questionamento e as soluções respectivas porque, somente assim, estar-se-ia trazendo a efetividade a um acesso à justiça que muito foi pensado e estruturado para que as causas de menor complexidade econômica não estivessem limitadas ao conceito de litigiosidade contida.

E a efetividade aqui tratada é a que condiz com o pensamento de Olivia Alves Gomes Pessoa, para quem “a efetividade pode ser entendida como a capacidade da justiça de resolver os conflitos que chegam até aquela, a capacidade de apresentar uma resposta ao cidadão que acionou o Judiciário”35.

O avanço a este contexto conduz, necessariamente, ao encontro da temática da efetividade do acesso à justiça elevada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth ao patamar de não apenas um direito social fundamental, mas também o ponto primordial da moderna processualística, a fim de que o resultado a ser buscado pelas partes seja oriundo de um processo conduzido com paridade de armas:

Embora o acesso efetivo à Justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de “efetividade” é, por si só, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa “igualdade de armas” – a garantia de que a condução final depende

apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, é utópica. As diferenças entre as partes não podem jamais ser completamente erradicadas. A questão é saber até onde avançar na direção do objetivo utópico e a que custo.36

Partindo-se dessas premissas, entendo que sem dúvida a primeira concepção para o alcance da justiça por aqueles que sem os incrementos estariam desprovidos da solução dos seus conflitos sociais de menor complexidade é a existência de um juiz ativo, muito diferente daquele tradicionalmente formal e reservado. Mas o que seria este juiz de direito ativo, com uma postura proativa?

Um juiz de direito proativo e atento às circunstâncias do processo é um profissional observador da existência de uma relação jurídica processual em natural desequilíbrio originário da existência de uma parte, ou mesma de ambas as partes, litigando com capacidade postulatória própria. É, portanto, um juiz que atua em prol da efetiva justiça ao caso em concreto, propiciando que as naturais barreiras ao mero debate das questões jurídicas no processo sejam transpostas sem ofensas ao devido processo legal.

O primeiro passo, portanto, deve ser a conscientização desta necessidade de atuação proativa no sistema e no processo, proporcionando que os resultados a serem alcançados sejam originários do debate que as partes puderam trazer ao processo em relação aos fatos e fundamentos jurídicos subjacentes ao pedido. Nesse sentido, ainda, é o pensamento de Cappelletti e Garth:

Nos Estados Unidos, o exagerado sistema de neutralidade judicial tem sofrido críticas consideráveis desde o famoso discurso de Roscoe Pound, em 1906. Atualmente, admite-se em geral que a utilização de um juiz mais ativo pode ser um apoio, não um obstáculo, num sistema de justiça basicamente contraditório, uma vez que, mesmo em litígios que envolvam exclusivamente duas partes, ele maximiza as oportunidades de que o resultado seja justo e não reflita apenas as desigualdades entre as partes.37

Nos parâmetros introduzidos pela Lei 9.099/95, o juiz é não apenas o condutor do processo cível instaurado a partir do requerimento da parte, mas também o gestor de todo o sistema criado para enfrentar as causas de menor complexidade e, nesta condição, assume a relevante função de coordenador e supervisor de todos os atores processuais, fazendo, desta forma, chegar a devida assistência ao litigante desprovido.

Trata-se, com relevância, de uma alteração da própria mentalidade de condução do sistema judicial, partindo-se do pressuposto natural e intrínseco de que há uma defasagem natural ao leigo no alcance ao Poder Judiciário, sendo de todo necessário e até esperado um conjunto de atitudes proativas do juiz para superação dos obstáculos

à existência da relação jurídica a mais próxima do equilíbrio possível. Esta também é a conclusão de Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa:

O Estado admite a propositura e acompanhamento de determinadas espécies de causas sem a assistência de um advogado, como forma de efetivar e ampliar o acesso à justiça. Porém, não se pode compreender esse acesso à justiça como um mero direito de acesso aos órgãos do Poder Judiciário, um mero direito de petição. Esse acesso à Justiça deve ser amplo, para que as partes que litigam sem a assistência de um advogado também exerçam esse direito de acesso à justiça, que, sobretudo visa garantir um processo justo com uma posterior decisão justa.38

Atento a toda normativa existente quanto à supervisão do sistema dos juizados especiais cíveis, seja originária do próprio tribunal local, seja do Conselho Nacional de Justiça, deve o juiz togado exercer o treinamento e fiscalização de todas as pessoas que trabalhem no sistema, desde aqueles que estão no setor de triagem inicial e recebem a parte que procura o juizado para apresentação de uma reclamação oral ou escrita, até os servidores e estagiários que estão na secretaria, passando pelos conciliadores e juízes leigos.

Todas essas pessoas que participam do sistema dos juizados especiais devem ser orientadas quanto à abrangência e alcance dos princípios informadores do sistema, ademais do conhecimento específico do rito, sendo capacitadas pelo juiz de direito a estarem disponíveis para assistir às partes desprovidas de advogado a respeito do funcionamento do sistema e do transcorrer do processo, como também dos seus direitos, ademais das consequências para a inércia ou abandono da parte.

Ainda, os participantes do sistema devem ter como ponto primordial de acolhimento das partes a utilização da linguagem que, realmente, possa ser do entendimento das pessoas, independentemente da classe social ou da cultura que possuam. De nada adianta num setor de triagem, ou mesmo na realização de uma audiência, que os responsáveis pelo processo se comuniquem com as partes com o uso de uma linguagem formal ou jurídica que não lhes traga conhecimento do que efetivamente está ocorrendo. É decorrência clara do princípio da oralidade, pois, não só o uso da palavra falada, mas também o uso de linguagem que possa ser da compreensão de todos, o que, inclusive, integra a garantia do acesso à justiça, na perspectiva da acessibilidade linguística.

Não são poucos os casos de pessoas que procuram diretamente o sistema dos juizados, nas pessoas dos seus servidores, especialmente para obtenção de esclarecimentos quanto ao processamento, quanto aos seus deveres e ônus enquanto na condição de parte, quanto à extensão dos seus direitos e, até mesmo, quanto à interpretação de despachos, decisões, atos ordinatórios ou petições da parte adversa.

É uma decorrência prática e importante da oralidade norteadora do próprio sistema, sendo de vital relevância a oitiva das pessoas que procuram o sistema em suas mais diversas questões, trazendo ao processo os seus reais anseios.

Ainda, em caso de qualquer dúvida, deve o juiz supervisor estar de pronto disponível para orientação específica, conduzindo os servidores e atores do processo

à prestação do melhor esclarecimento à parte que busca o Judiciário para a efetivação dos seus direitos ou apenas que se contrapõe às alegações da outra parte.

O mesmo deve ser aplicado aos conciliadores e juízes leigos, chamados para atuar em colaboração nos processos de competência dos juizados especiais conforme os critérios previstos em lei, mas que devem observar as orientações e entendimentos do juiz supervisor do sistema dentro da esfera de suas atribuições.

Quanto ao juiz leigo, cabe a consideração de que, por ser o responsável muitas vezes pela colheita da prova oral, ele é sem dúvida o que melhor possui condições de extrair as consequências jurídicas advindas das provas produzidas durante a audiência de conciliação, até mesmo para apresentar o projeto de sentença com base na equidade, se for o caso, porque a sua percepção diante da proximidade da prova oral será, muitas vezes, diversa daquele que não a colheu. Mas, ainda neste contexto, a sua liberdade de atuação não é plena e vasta, devendo sempre agir sob a supervisão do juiz togado a quem compete orientar quanto ao seu agir e quanto aos seus deveres de esclarecimentos para com as partes, imbuído, sobretudo, pelos critérios orientadores da informalidade, da simplicidade e da oralidade.

Ao juiz de direito, portanto, compete a promoção e a indicação de encontros, palestras, cursos e reuniões para capacitação de todas essas pessoas no cenário do sistema dos juizados especiais cíveis, orientando a cada qual a importância do papel de esclarecimento às partes que estão no processo sem a assistência de um advogado, porque somente com a compreensão haverá o efetivo acesso à justiça por tais jurisdicionados.

Muito importante, portanto, será o comportamento e a atitude de todos os integrantes do sistema dos juizados especiais, sobretudo no acolhimento da parte desprovida de advogado para que tenha conhecimento do rito e do funcionamento da Justiça, conduzindo a que estes fatores, por si só, não atrapalhem o julgamento ao final e para que o resultado desejado pelo direito material seja alcançado, qual seja, o de uma resposta ao cidadão que buscou o Judiciário para um fim específico. Nestes termos é a conclusão de Olivia Alves Gomes Pessoa em estudo específico quanto ao acesso à Justiça e as audiências nos juizados especiais cíveis do DF:

A aposta de estruturas mais acessíveis como os juizados especiais pressupõem adesão dos atores envolvidos nesta dinâmica, especialmente os agentes do poder judiciário (servidores e magistrados), a um conjunto de novos valores, que orientam a adoção de novas práticas, atitudes e postura. Porém, os atores presentes nos juizados são formados nos mesmos moldes dos atores das instituições tradicionais, logo as premissas, tais como a celeridade e simplicidade são aplicadas quando operacionalizadas por uma cultura jurídica formalista e um cenário de acesso à justiça altamente desigual. Os procedimentos jurídicos e a linguagem técnica específica muito se distanciam da linguagem comum, logo, novas estruturas construídas sob alicerces de velhas estruturas correm o risco de estarem contaminadas com os antigos hábitos.39

Já no processo propriamente dito em que litigam a parte ou as partes sem a assistência de advogado, o primeiro cuidado a ser adotado pelo juiz de direito diz respeito ao uso da linguagem em suas decisões ou despachos de mero ordenamento do processo, bem como a correta orientação aos servidores que também atuam no processo para que em todo o ato praticado (atos ordinatórios, certidões, termos de audiências, entre outros) também seja adotada linguagem simples e de fácil compreensão por um leigo na área do direito.

É crucial a adoção de linguagem compatível ao entendimento de qualquer pessoa que não tenha frequentado a faculdade de direito, sendo relevante que ao proferir ou praticar os atos do processo seja objeto de seus pensamentos a seguinte pergunta: será que o receptor da ideia por trás desta decisão, despacho ou simples ato do processo terá condições de entender a mensagem que desejo transmitir, considerando que, muitas vezes, até o entendimento da língua portuguesa pode restar comprometido para este jurisdicionado por questões de ordem cultural, social ou econômica? É neste sentido, o ensinamento de Olívia Alves Gomes Pessoa:

O uso abusivo do chamado “juridiquês” – emprego de vocábulos de difícil compreensão a fim de elitizar a linguagem e segregar poder – no discurso jurídico pode trazer consequências irreversíveis à justiça e à sociedade (SANTANA, 2012), uma vez que o cidadão e cidadã que tenha que utilizar o sistema de justiça não compreende o processo e na maioria dos casos não é protagonista neste processo.40

Na fase postulatória nos juizados especiais cíveis, tratando-se de parte em exercício da capacidade postulatória plena, assume grande relevância o princípio da oralidade, desde a interposição da petição inicial ou da defesa até mesmo no transcorrer dos demais atos do processo. As partes, assim, devem ser chamadas ao processo para esclarecimento do que ocorreu no mundo dos fatos e de suas reais pretensões, sempre que a prática de um ato processual, como o entendimento das peças do processo, a realização das audiências, seja de conciliação ou de instrução, a determinação da produção de provas, dentre outras, restar impossibilitada por ausência de compreensão quanto ao real alcance das pretensões.

Quando do recebimento de um e-mail da parte autora com a respectiva petição inicial, por exemplo, pode o juiz de direito convocar o respectivo autor a comparecer no fórum e explicar melhor os fatos e as suas pretensões a um servidor que deverá tomar a termo as declarações para serem juntadas ao processo. Se ainda no transcorrer do processo essas explicitações não restarem claras, pode o conciliador ou o juiz leigo, no transcorrer das respectivas audiências que presidir, tomar por termo as declarações da parte propiciando esclarecimentos ao processo, sem prejuízo, é claro, do exercício do contraditório pela parte adversa quando se fizer necessário.

O exercício da oralidade encarado desta maneira permite que o conflito instaurado venha ao processo na forma como ele realmente é, sem que reste dissolvido ou escondido nas palavras muitas vezes não tão precisas das partes, levando o juiz de direito à solução efetiva da lide.

Já na fase instrutória do processo, ademais de verificar quais provas são necessárias ao julgamento do pedido, indicando às partes de forma clara a sua importância ao processo, deve o juiz de direito, sempre que for importante ao real entendimento do conflito, designar a audiência de instrução e julgamento para, ao menos, ouvir as partes, de modo que os fatos possam vir ao processo de maneira mais precisa, sem prejuízo, é claro, da oitiva de testemunhas ou do técnico de confiança do Juízo, quando for necessário ao julgamento.

Neste caso, poderia ser que o processo prescindisse da produção da prova oral para o perfeito julgamento do pedido formulado pelo autor, mas sopesando a condição de partes que estejam no processo no exercício da capacidade postulatória plena, a sua presença em Juízo para esclarecimento dos fatos pode, muitas vezes, conduzir a um julgamento mais justo e realmente próximo de um processo em que há paridade de armas entre os litigantes.

Além disso, considerando que as partes que litigam com a capacidade postulatória própria muitas vezes sequer compreendem as provas que devem produzir, cabe ao juiz de direito, no uso dos seus poderes instrutórios amplos, determinar de ofício a prova documental a ser produzida, determinando que a parte traga aos autos todos os documentos relativos aos fatos discutidos ou, até mesmo, qual documento em específico seria relevante e necessário ao julgamento do pedido formulado.

Pode-se dizer, inclusive, que o ônus subjetivo da produção probatória resta, neste ponto, comprometido, uma vez que a parte que litiga sem a assistência de advogado muitas vezes não sabe de antemão o que precisa provar no processo, sendo dever do juiz proativo, assim, indicar nos autos quais os documentos seriam essenciais ao julgamento do pedido, inclusive invertendo o ônus da prova nas hipóteses legais, alertando, ainda, que a ausência de documento essencial poderá conduzir ao julgamento conforme as regras objetivas do ônus da prova.

Finalmente, na fase executiva do processo nos juizados especiais, nada mais quer a parte vencedora do que a concretização do seu direito, seja aquele reconhecido numa fase de conhecimento, seja numa ação de execução por título extrajudicial. Ou seja, superada a fase de conhecimento, o que pretende a parte exequente, por óbvio, é a concretização de sua pretensão, com a realização da obrigação determinada na sentença ou no acórdão respectivo.

Em sendo assim, e como muitas vezes a parte na condição de exequente desconhece quais medidas executivas poderia solicitar ao juízo, nada impediria que o juiz de direito decretasse as medidas destinadas à satisfação da obrigação de ofício, respeitando todos os direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa da parte adversa.

Pensar em sentido oposto a isto poderia levar a parte executada a ocupar posição de privilégio diante da parte exequente que, apenas por desconhecer as medidas que poderia requerer no processo para consagração da obrigação constante do título executivo, teria suas pretensões frustradas com a possibilidade, inclusive, de extinção do processo por ausência de localização de bens do devedor.

É possível ao juiz de direito, portanto, determinar a realização de medidas tendentes à satisfação da obrigação de ofício, tal como realizar atos nos sistemas Sisbajud, Renajud ou Infojud, objetivando conhecer da situação patrimonial do

devedor e ofertar ao exequente a possibilidade de escolha de quais medidas pretende que sejam realizadas, sem desconsiderar a oferta do contraditório e da ampla defesa sempre que necessário.

CONCLUSÃO

Buscou-se, neste estudo, avaliar o papel do juiz de direito no processo de competência dos juizados especiais cíveis, especialmente, nos casos em que a parte litiga sem a assistência de advogado, ou seja, com sua capacidade postulatória plena.

Como ponto de partida, o trabalho situou o contexto evolutivo da temática do acesso à justiça e alguns dos seus principais obstáculos, passando pela previsão legal existente no Brasil para o tratamento no Poder Judiciário das causas de menor complexidade econômica.

Avaliou-se o rito processual sumaríssimo e as possibilidades conferidas às partes neste sistema para incremento do acesso à justiça, muitas delas em manifesta inovação ao que vinha sendo anteriormente praticado no Brasil.

Como resultado, a conclusão obtida é a de que o juiz condutor e gestor do sistema dos juizados especiais cíveis precisa se conscientizar da necessidade de desenvolver uma postura proativa tanto na condução do processo como no exercício da efetiva supervisão de todos os atores do mesmo, desenvolvendo o comprometimento técnico e institucional dos servidores, estagiários, conciliadores, mediadores e juízes leigos acerca da preocupação inerente ao “acolhimento” ao Judiciário da parte desprovida de advogado para a resolução dos seus conflitos que, sem este incremento, não sairiam da esfera da litigiosidade contida.

Esta postura e consciência é premissa básica ao equilíbrio das relações jurídicas que nascem naturalmente desequilibradas, justamente porque a lei proporciona a abertura ao Poder Judiciário da presença do “leigo” na área do direito, como medida de incremento do acesso à justiça.

Portanto, para que os ideais preconizados por Cappelletti e Bryant na proposta de um novo enfoque do acesso à justiça, concretizados no Brasil, principalmente com o advento da Lei 9.099/95, sejam de fato implementados, é essencial que o juiz de direito conduza o sistema dos juizados especiais cíveis de forma proativa, trazendo entendimento, compreensão e paridade de armas aos litigantes e proporcionando, ao final, a solução que melhor correlacione os interesses das partes ao direito material e à justiça ao caso em concreto.

BEATRIZ FRUET DE MORAES

Quando a parte litiga sem auxílio do advogado/doutrina, 1

Quando a parte litiga sem auxílio do advogado/doutrina, 1

FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: O juiz de direito e as causas n

sem a assistência de advogado. Title: The judge of law and the cases in special civil courts in which the party litigates without the assistance of a lawyer. Autora: Beatriz Fruet de Moraes. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduanda em Processo Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Juíza de Direito no Paraná há 15 anos. beatrizfruet@hotmail.com. Resumo: Justifica-se o questionamento do papel do juiz de direito como supervisor e gestor dos juizados especiais, pois foram criados para facilitar o acesso da população mais simples ao Judiciário. Nas causas com valor econômico de até 20 salários mínimos, a assistência por advogado é dispensada para as partes litigantes, tanto na posição de reclamante como na de reclamado. Mas é essencial que o juiz conduza o sistema de forma proativa, trazendo entendimento, compreensão e paridade de armas aos litigantes desassistidos, proporcionando solução que melhor correlacione os interesses das partes ao direito material e a justiça ao caso concreto. Abstract: The questioning of the role of the judge of law as supervisor and manager of special courts is justified, as they were created to facilitate the access of the simpler population to the judiciary. In cases with an economic value of up to 20 rewards, assistance by a lawyer is waived for the litigants, both in the position of claimant and defendant. But it is essential that the judge conducts the system proactively, bringing understanding, understanding and parity of weapons to unassisted litigants, providing a solution that better correlates the interests of the parties to substantive law and justice to the specific case. Data de recebimento: 29.09.2021. Data de aprovação: 29.11.2021 Fonte: Revista Bonijuris, vol. 34, n. 1 – #674 – Fev/Mar 2022. Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, PR, Brasil, ISSN 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).

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A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. 9 GABBAY, Daniela Monteiro; COSTA, Susana Henriques da; ASPERTI, Maria Cecilia Araujo. Acesso à justiça no Brasil: reflexões sobre escolhas políticas e a necessidade de construção de uma nova agenda de pesquisa. RBSD – Revista Brasileira de Sociologia do Direito, v. 6, n. 3, p. 152-181, set/dez. 2019, p. 160. 10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, v. 3, p. 317. 11 ASSIS, Araken de. Execução civil nos Juizados Especiais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, v. 3, p. 14. 12 ROCHA, Felippe Borring. Manual dos juizados especiais cíveis estaduais: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2019, p. 71. 13 PESSOA, Olívia Alves Gomes. Audiências no juizado especial cível no Distrito Federal: quem fala com quem? Brasília, 2016. 110 f. Dissertação de mestrado. Universidade Estadual de Brasília, p. 23/24. Disponível em: https://bit.ly/3rFMBSr Acesso em: 15 jun. 2021. 14 FULLIN, Carmen Silvia. Op. cit., p. 223. 15 O CNJ editou, recentemente, a Recomendação nº 101, de 12/07/2021, que tratou deste tema ao recomendar “(…) aos Tribunais brasileiros a adoção de medidas específicas para o fim de garantir o acesso à Justiça aos excluídos digitais”. Disponível em: https://bit.ly/3lorcZM Acesso em: 11 set. 2021. 16 PACHOAL, Thaís Amoroso. Acesso à justiça, Tecnologia, e o nosso realismo esperançoso de cada dia. In: FUX, Luiz; ÁVILA, Henrique; CABRAL, Trícia Navarro Xavier (coords.). Tecnologia e justiça multiportas. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 137. 17 FULLIN, Carmen Silvia. Op. cit., p. 228/229. 18 PESSOA, Olívia Alves Gomes. Op. cit., p. 35/36. 19 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, v. 3, p. 318/319. 20 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei n. 12.153 de 22 de dezembro de 2009. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 52. 21 Idem, p.28. 22 CORRÊA, Guilherme Augusto Bittencourt. Juizados Especiais Cíveis Estaduais: Acesso à Justiça? Revista Eletrônica do CEJUR v. 1, n. 3, 2008, p. 92. Disponível em: https://bit.ly/3obzear Acesso em: 14 ago. 2021. 23 Idem. 24 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 321. 25 ROCHA, Felippe Borring. Op. cit., p. 31. 26 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 333. 27 Sobre o uso desta expressão para a denominação das partes no rito sumaríssimo: “Nomenclatura mais adequada aos padrões do Juizado, já que visam a atender as demandas de pessoas de mais baixa classe social, portanto com a nomenclatura Reclamante e Reclamado, ao invés de Autor e Réu ou Requerente ou Requerido, as pessoas sentem-se mais à vontade e mais familiarizadas com o ambiente do processo”. In: CORRÊA, Guilherme Augusto Bittencourt. Juizados Especiais Cíveis Estaduais: Acesso à Justiça? Revista Eletrônica do CEJUR v. 1, n. 3, 2008, p. 94. Disponível em: https://bit.ly/31jtB19 Acesso em: 14 ago. 2021. 28 Atualmente no Estado do Paraná, todas as ações novas iniciadas devem observar o processo eletrônico (Projudi). 29 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais da Fazenda Pública: comentários à Lei n. 12.153 de 22 de dezembro de 2009. Op. cit., p. 108. 30 A Lei nº 9.099/95 destaca em seu art. 55 a desnecessidade do pagamento de “(…) custas, taxas e despesas”, amplificando, pois, o alcance da gratuidade. 31 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: Procedimentos Especiais e Juizados Especiais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, v. 4, p. 375. 32 Vide art. 9º, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 9.099/95. 33 FULLIN, Carmen Silvia. Op. cit., p. 224/225. 34 “O que é mínimo e imprescindível para que se possa configurar o devido processo legal? Observação primeira é a de que se cuide de garantia vinculada a processo jurisdicional, isto é, a processo em que é figurante um juiz, com todas as exigências que o fato de ser juiz impõe necessariamente. E eles são, em síntese, a mais estreita possível, a imparcialidade e a independência. Ausente qualquer dessas notas, desnatura-se a condição do juiz, do que resulta o desvirtuamento da garantia do processo. Só é devido processo legal o processo que se desenvolve perante um juiz imparcial e independente.” In: PASSOS, J.J. Calmon. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: n. 25, 1982, p. 133. 35 PESSOA, Olívia Alves Gomes. Op. cit., p. 39. 36 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 6. 37 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 29. 38 CORRÊA, Guilherme Augusto Bittencourt. O papel do condutor do processo (juiz togado, juiz leigo e conciliador) no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais. Curitiba, 2010. 258 f. Dissertação de mestrado em Direito. Universidade Federal do Paraná, p. 130. Disponível em: https://bit.ly/2ZFXfNa Acesso em: 15 jun. 2021. 39 PESSOA, Olívia Alves Gomes. Op. cit., p. 92/93. 40 PESSOA, Olívia Alves Gomes. Op. cit., p. 27.