Na última década, a sociedade vem passando por intensa evolução dos meios digitais e tecnológicos, com a consequente substituição de sistemas tradicionais até então já consagrados por outros informatizados. Tal narrativa é facilmente vislumbrada quando se faz uma análise comparativa entre alguns ramos comerciais de alguns anos atrás e seu contexto atual, assim como os meios de interações interpessoais.

     Classificados em jornais de grande circulação eram o meio mais comum de comercialização de bens móveis e imóveis na sociedade, sendo substituídos por plataformas de comércio virtual.  Da mesma forma, o transporte urbano, para quem não possuía veículo próprio e optava por meio de locomoção mais cômodo, era realizado pelo lendário táxi, sendo praticamente extinto com o advento de aplicativos de transporte particular.

      Nesse viés, os diálogos que ocorriam na maioria das vezes de maneira pessoal e por meio de ligações telefônicas, quando existia a barreira da distância entre interlocutores, atualmente dão lugar aos aplicativos de conversas instantâneas criptografadas ou não, a depender do aplicativo. Toda evolução digital até então vislumbrada vem sendo aplicada de maneira a trazer maior comodidade aos seus usuários, que passaram a dominar praticamente todas as nuances do mundo moderno, do conforto de suas residências, com um único clique em seu aparelho smartphone.

       As facilidades dos meios digitais, aliadas a seu acesso indiscriminado a todas as faixas etárias, representam um vasto espaço para a prática das mais diversas modalidades criminosas existentes no nosso ordenamento jurídico. Adolescentes, por passarem a maioria do tempo conectados e online, tornam-se alvos fáceis para cibercriminosos, que detêm nas redes sociais o seu campo de atuação para o cometimento de crimes, principalmente os de conotação sexual.

     Atento a tais mudanças de comportamento social, o legislador tipificou o ato de aliciamento de crianças por qualquer meio de comunicação no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 241-D, nos seguintes termos:

Art. 241-D.  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei 11.829, de 2008).

Ao proceder a análise detida da referida norma, o operador jurídico se depara com o tipo penal que descreve a conduta tendo como vítima criança. Contudo, omitiu a figura da vítima adolescente. Por lapso legislativo, o legislador reformista do eca, no ano de 2008, ao acrescentar o tipo penal transcrito no art. 241-D ao estatuto, não abarcou a figura do adolescente como vítima de tal conduta criminosa. Em análise global do ordenamento jurídico pátrio, não se vislumbra qualquer tipo penal prevendo em seu preceito primário a conduta de aliciar ou assediar[1] adolescente, por meio de comunicação, para fins de prática de atos libidinosos.

   Ao que parece, estamos diante do fenômeno da anomia legislativa, que ocorre em caso de ausência de norma regulamentadora de determinada situação fática. Nesse sentido é a doutrina de Lélio Braga Calhau (2021), para quem: 

a anomia é uma situação social em que falta coesão e ordem, especialmente no tocante a normas e valores. Se as normas são definidas de forma ambígua, por exemplo, ou são implementadas de maneira causal e arbitrária; se uma calamidade como a guerra subverte o padrão habitual da vida social e cria uma situação em que se torna obscuro quais normais têm aplicação; ou se um sistema é organizado de tal forma que promove o isolamento e a autonomia do indivíduo a ponto das pessoas se identificarem muito mais com seus próprios interesses do que com os do grupo ou da comunidade como um todo − o resultado poderá ser a anomia, ou falta de normas.

    Como saída jurídica para tal lapso legislativo, em um primeiro momento, poderíamos pensar em aplicar a norma descrita no art. 241-D do eca também ao adolescente vítima do crime, utilizando o instituto da analogia. Porém, deparamo-nos com grave entrave jurídico, sendo impossível a utilização da analogia in malam parten no direito penal pátrio. Como ressalta Cleber Masson (2013, p. 112), “analogia in malan partem é aquela pela qual aplica-se ao caso omisso uma lei maléfica ao réu, disciplinador de caso semelhante. Não é admitida, como já dito, em homenagem ao princípio da reserva legal”.

     No mesmo sentido, a doutrina de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2015. p. 41) nos acrescenta que:

em face da omissão involuntária da lei, aplicamos norma que disciplina fato análogo. Ao contrário do que acontece no direito penal, no âmbito do qual a analogia não pode ser utilizada em prejuízo do réu, na esfera processual ela goza de ampla aplicação. Todavia deve-se interpretar com reservas a admissibilidade da analogia quando se trata da restrição cautelar da liberdade ou quando importe em flexibilização de garantias, o que seria intolerável à luz da Constituição Federal.

Já o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a analogia in malan partem, no rhc 57.544/SP, julgado em 6 de agosto de 2015, é no seguinte sentido:

No crime de dano, a inclusão da Caixa Econômica Federal na qualificadora relativa à conduta cometida contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista é analogia in malam partem, pois o Código Penal não faz menção a dano cometido contra empresa pública: “Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral, e mesmo que a destruição ou a inutilização de bens de empresas públicas seja tão prejudicial quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas mencionadas na normal penal incriminadora em exame, o certo é que, como visto, não se admite analogia in malam partem no Direito Penal, de modo que não é possível incluir a Caixa Econômica Federal no rol constante do dispositivo em apreço.

Em avanço das exposições e em nosso sentir também, as condutas de aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, o adolescente com o fim de com ele praticar ato libidinoso não se enquadra, em regra, nas subsunções do art. 216-B[2], do art. 218-A[3], do art. 218-B[4] e do art. 218-C[5], todos do Código Penal brasileiro. Repita-se: em regra, pois, a depender dos ingredientes fáticos, pode ser que os tipos penais citados se ajustem na tipificação do caso concreto.

      Isso posto, de maneira a evitar a impunidade dessa conduta grave que na maioria das vezes deixa marcas psicológicas irreparáveis em suas vítimas adolescentes, a solução legal vislumbrada para enquadrar a prática do crime de aliciar e assediar adolescente fazendo uso dos meios de comunicação para prática de atos libidinosos seria uma alteração legislativa no art. 241-D do eca, fazendo incluir o termo “adolescente” ao preceito primário da referida norma. Em outras palavras, apenas por lege ferenda poderia ser corrigida essa falha legislativa.

     Caso contrário, tal conduta praticada em desfavor daqueles que têm entre 12 anos completos e 18 incompletos (adolescente) de idade seria atípica, trazendo enorme prejuízo à proteção a ser despendida pelo Estado e, principalmente, às vítimas, ao verem criminosos dessa jaez livres e impunes, o que é de todo inaceitável.

REFERÊNCIAS

CALHAU, Lélio Braga. Resumo de criminologia. 4. ed. rev., ampl. e atual. Niterói (RJ): Impetus, 2021.

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo Método, 2013. v. 1.

   
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues.Curso de direito processual penal. Salvador, Juspodivm, 2015.

Assédio tecnológico de adolescente para ato libidinoso/tribuna livre, 1

CLÁUDIO ÁLVARES SANT’ANA: Assédio tecnológico de adolescente para ato libidinoso/tribuna livre, 1

JOAQUIM LEITÃO JÚNIOR: Assédio tecnológico de adolescente para ato libidinoso/tribuna livre, 1

NOTAS

[1] Além das condutas de instigar ou constranger.

[2] Art. 216-B.  Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:  (Incluído pela Lei 13.772, de 2018)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.   (Incluído pela Lei 13.772, de 2018)

[3] Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

[4] Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1 º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2 º Incorre nas mesmas penas:

I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; 
II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§3 º Na hipótese do inciso II do § 2 º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

[5] Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia  (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

Art. 218-C.Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:  (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.   (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

Aumento de pena   (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.   (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

Exclusão de ilicitude   (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

§2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.  (Incluído pela Lei 13.718, de 2018).

A Câmara dos Deputados aprovou, no dia 16 de junho de 2021, o substitutivo ao pl 10.887/18, que trata das alterações à Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos por cometimento de atos de improbidade administrativa.

            O substitutivo mencionado trouxe diversas alterações em relação ao substitutivo anterior (20 de outubro de 2020). Algumas trataram de questões relacionadas à técnica legislativa, constitucionalidade e opções políticas, ao passo que outras alterações demonstram impossibilidade prática de serem cumpridas, a exemplo das disposições do art. 18-A.

            O art. 18-A, acrescentado, determina que, caso haja requerimento do réu, no momento do cumprimento da sentença as sanções poderão ser unificadas em um único juízo, prevendo ainda a possibilidade de aplicação das regras de continuidade delitiva do direito penal, sob o fundamento de que às sanções de improbidade administrativa devem ser empregadas regras de direito administrativo sancionador.

            De fato, as sanções aplicadas em razão da prática de atos de improbidade administrativa devem seguir os preceitos do direito administrativo sancionador. No entanto, no dispositivo acima mencionado, incluído por meio do substitutivo ao pl 10.887/18, não há que se falar em normas de direito administrativo sancionador, mas sim em normas essencialmente de direito penal, consoante os arts. 69 a 71 do Código Penal e da Lei 7.210/84, que trata das normas de execução penal.

            Assim, verifica-se a impossibilidade de sua aplicação no âmbito da improbidade administrativa. Isso porque, ainda que traga normas de Direito Administrativo sancionador, é uma ação de natureza cível, razão pela qual devem ser utilizadas as regras previstas no Código de Processo Civil (cpc), entre elas as que tratam da competência para a execução de sentença.

            Nesse sentido, a competência para a execução da sentença cível, como ocorre nos casos de sentenças proferidas em ações propostas em razão da prática de atos de improbidade administrativa, é do juízo responsável pela prolação da sentença, tratando-se no caso de regra de competência absoluta, de modo que não se mostra viável a aplicação da redação trazida no dispositivo legal acima mencionado.

            Aliado a esse argumento, cumpre ressaltar que as normas de direito administrativo sancionador não se confundem com as normas de direito penal, ainda que haja semelhanças entre elas, especialmente no que se refere aos direitos e garantias constitucionais, a exemplo do contraditório e ampla defesa.

            Dessa forma, é possível concluir que o fato de incidirem normas de direito administrativo sancionador no âmbito da aplicação das sanções por práticas de atos de improbidade administrativa, a exemplo da tipicidade, entre outros princípios, tal característica não implica a possibilidade de aplicação de normas de direito penal ou de execução penal, dada sua natureza cível.

**PUBLICADO NA REVISTA BONIJURIS / 672

A recém promulgada Lei 14.133/21 passou a exigir que a administração pública preveja nos editais que tenham por escopo contratar obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto (aqueles que superem o valor estimado de R$ 200 milhões, segundo o art. 6º) a implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses, contados da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento (art. 25, § 4º).

A lei prevê ainda, em caso de empate entre duas ou mais propostas, dentre outros relevantes critérios como avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes e desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, que o programa de integridade poderá beneficiar uma empresa, desde que ela siga as orientações dos órgãos de controle (art. 60).

Caso restem configuradas as infrações administrativas de (i) apresentação de declaração ou documentação falsa no certame, (ii) declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato, ou (iii) prática de atos previstos na Lei Anticorrupção, as sanções aplicadas deverão levar em consideração, de maneira cumulativa, no momento da individualização da pena, aspectos como a natureza e a gravidade da infração cometida, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos que dela provierem para a administração pública e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle (art. 156).

Poderá haver reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que tiver aplicado alguma das penalidades dispostas no art. 156 (advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar) após cumpridas as exigências cumulativas de pagamento da multa, reparação integral do dano causado à administração pública e o transcurso do prazo mínimo de um ano a contar da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade, além da análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos, além de ser exigida a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade (art. 163).

Com base em todas essas hipóteses, extrai-se a importância do tema e as grandes discussões que surgirão acerca do porte das empresas que deverão possuir programas de integridade e seus conteúdos mínimos, já podemos antecipar algumas reflexões, sem, contudo, a pretensão de esgotá-las.

Em primeiro lugar, podemos reconhecer que errou o legislador ao supor que atos de corrupção podem ocorrer somente em contratos acima de R$ 200 milhões. Muito pelo contrário. A corrupção pode ocorrer independentemente do valor do contrato. E isso parecem reconhecer os arts. 60, 156 e 163, ao deixarem margem para a discussão sobre se nos demais contratos, independentemente do valor, as empresas deverão possuir programas de integridade e gerir os riscos da relação jurídica de maneira linear, sanando eventuais irregularidades por intermédio da aplicação de medidas imediatas. Nesse ponto, a regulamentação pelos órgãos de controle como os ministérios públicos e os tribunais de contas, assim como da advocacia (pública e privada) acerca do conteúdo dos programas de integridade com base em suas experiências certamente poderá reduzir esse déficit mediante relevantes discussões e contribuições, de forma a consolidar o tema.

Um segundo aspecto que merece elogios é o efetivo reconhecimento de que o combate à corrupção não depende única e exclusivamente do endurecimento da legislação penal, mas sim da maior adesão ao cumprimento da lei por parte das empresas, por intermédio de programas que, em essência, exijam a observância das normas, leis e regulamentos aplicáveis ao seu respectivo ambiente de negócio, bem como a promoção de valores éticos, principalmente nos códigos de conduta, por meio da capacitação dos profissionais, da transparência, da comunicação e do aperfeiçoamento de pessoal.

A Lei de Licitações demandará a efetiva implementação de programas de integridade por parte da administração pública, porquanto não se pode exigir das empresas algo que não tenham conhecimento, tampouco que já tenha sido implementado, pois atos de corrupção não se efetivam de maneira unilateral, mas podem ter início por qualquer das partes (agentes públicos ou particulares). Se um agente público for aquele que deu início ao ato, deverá a administração pública contratante possuir canais de comunicação para que o particular possa comunicar e, assim, ocorrer o saneamento da irregularidade, mediante mecanismos de responsabilização interna.

Dessa forma, é premente a efetiva criação de programas de integridade, tanto por parte da administração pública quanto pelas empresas. Esses programas deverão dialogar entre si, de forma que possam ser aperfeiçoados constantemente pelo controller, de acordo com os desafios que surgirem a contar das contratações de bens e serviços e dos modelos de negócio.

Contudo, os programas de integridade não podem se tornar simples arroubos retóricos que os reduzam a mecanismos de fachada. Pelo contrário, demandarão uma atuação efetiva tanto dos seus atores quanto dos órgãos de controle, que deverão exigir a criação, a implementação e os resultados, não com intuito persecutório, mas sim com a finalidade de promover seu adequado funcionamento na prevenção de irregularidades.

Não importa o nome (compliance, integridade, conformidade ou cumprimento), o pontapé inicial deverá ser dado pela administração pública na efetiva implementação dos programas de conformidade, com um grande desafio: definir o seu conteúdo mínimo com base no conceito de environmental, social and governance (esg), isto é, da preocupação em incentivar práticas de proteção ao meio ambiente, estimular a função social das empresas e, por óbvio, combater a corrupção em todas as suas formas, observando sempre as peculiaridades de cada modelo e o ambiente de negócio.

**PUBLICADO NA REVISTA BONIJURIS / 672

Na onda midiática do famigerado “Caso Lázaro” vem a lume um artigo da lavra de Bottini e Rocha alegando, desde o chamativo título, que “policial não age em legítima defesa”[1]. O argumento central está em afirmar que o instituto da legítima defesa é prerrogativa somente do particular e não do Estado. Segundo os mencionados autores:

A legítima defesa é a reação do cidadão diante de uma agressão injusta. O Estado, detentor do monopólio da violência, abre mão da sua prerrogativa, e permite que o particular exerça a autotutela, porque não há tempo ou condições de acessar a proteção pública (cp, art. 25).

Não há necessidade de rebater mais intensamente essa argumentação com o fato notório de que a legítima defesa é um direito inerente ao ser humano, não importando as circunstâncias em que se encontre, mas tão somente que reúna as condições exigidas para sua configuração. Não há qualquer espécie de especulação legítima capaz de afastar a condição humana em razão de circunstâncias acidentais. Essa pretensão, para além de imoral, constitui um erro crasso que faz confusão entre acidente e essência. O acidental é aquilo que não define o ser, que pode ser retirado ou posto sem alterá-lo consideravelmente. O essencial, ao reverso, é aquilo que define e, se retirado ou posto, desnatura o ser[2]. Será que o acréscimo da condição de policial a alguém lhe retira a condição humana? Ou a retirada dessa condição de policial tem o condão de retornar o homem à condição de ser humano? É evidente que não.

A verdade é que o texto em discussão não comporta sequer a passagem da consideração da raiz intelectiva que o guia para seus aspectos técnicos. Na raiz já se pode parar, uma vez que não há sustentação, por mais mínima que seja, para um arbusto, quanto mais uma árvore de fundamentos.

A palavra “argumento”, como bem lembra Marías, tem sua “origem etimológica” no grego “àrgyros” e no latim “argentum”, referindo-se ao metal “branco, brilhante, que reluz”[3]. Portanto, argumentar significa lançar luz sobre aquilo que é o objeto em apreciação. Isso é exatamente o que não faz o texto dos autores em destaque. Na verdade, torna obscura ou opaca a questão da legítima defesa do policial por causa do seu ponto de partida desastroso que, logo de início, desumaniza o humano.

Os autores partem de um raciocínio que aniquila ab ovo tudo que pretendam afirmar no seguimento. Eles erram, como, infelizmente, é comum ocorrer, na identificação do agente. Focam no “Estado” como se ele pudesse ser “sujeito” de qualquer ação concreta no mundo real, erro grotesco (embora comuníssimo) de categoria. O Estado não é agente de coisa nenhuma, mas sim um ente abstrato. A ação é humana, de seres humanos. Alijar qualquer ser humano do direito à legítima defesa é um absurdo, é criar um sub-humano. É um direito penal do inimigo invertido. Dizer impunemente tudo que se disse torna-se fácil pelo processo de desumanização empreendido (consciente ou inconscientemente). Toma-se um ente abstrato e se o indica artificialmente como suposto agente concreto, ocultando a face humana do policial envolvido. Esse tipo de coisa, tragicamente, é um sintoma da falta de formação intelectual para além da mera tecnicidade. Isso torna tudo mais o que se afirme indigno de consideração.

Estarrece constatar como pessoas sobre as quais se supõe ou espera algum nível intelectual, ao menos mediano, podem ser contaminadas por uma cegueira a ponto de não perceberem que a desumanização tem sido ao longo da história o primeiro passo para a justificação da violência, inclusive letal, sobre certas pessoas. A desumanização do humano e sua equiparação a coisas ou animais tem sido, sempre e invariavelmente, o primeiro pretexto e o mecanismo psicológico para sua eliminação impiedosa. Esse é o resultado do rompimento das “unidades amplas”, dotadas de “realidade” e densidade “muito superior à de seus componentes” distintivos, enfatizando o “diferencial” e “desdenhando o comum” que é de “magnitude e alcance incomparáveis”[4]. Não perceber recair nesse processo desumanizador ao supostamente defender uma contenção da atuação dos agentes estatais, exatamente com o fito de preservar a dignidade humana, é o resultado inevitável de uma visão monocular, da confusão entre categorias e da incapacidade de distinção entre agentes reais e abstrações.

A mixórdia entre o “Estado” e o policial torna opaca a face do segundo, ao passo que “outro” humano é aterrorizante e tanto pior quanto mais for inconsciente, porque é exatamente isso que permite a falta absoluta de empatia, respeito, comiseração e presença insensibilizada da crueldade. Trata-se da “negação pelo sujeito da humanidade de seu semelhante”[5], sendo isso uma mão dupla, ou seja, não deve ser permitido desumanizar mesmo aqueles que possivelmente ajam de forma desumana. Ainda que um criminoso seja da pior espécie, ainda que possa haver abusos policiais por parte de alguns, isso não justifica o processo desumanizador, seja do criminoso empedernido, seja do policial infrator. Muito menos justifica generalizar o afastamento de um direito fundamental, que é a legítima defesa! A presença do “outro” (qualquer “outro” humano) é impositiva de uma relação ética de reciprocidade e reconhecimento[6]. Trata-se de um relacionamento “eu-tu” distinto substancialmente de um relacionamento “eu-isso”, já que “o homem não é uma coisa entre coisas ou formado por coisas”[7]. O artifício da obnubilação do ser humano policial mediante sua diluição no ente abstrato estatal é um processo tão sutil quanto insidioso e desastroso. Certamente, isso ocorre nos autores em destaque, não por maldade intencional, mas, como já se destacou, por um erro grotesco, por uma incapacidade incrível (embora muito comum) de identificar os verdadeiros agentes do mundo real, da história, enfim do mundo da vida cuja concretude se impõe ao mundo das ideias.

Portanto, salvo se houver a pretensão ou o equívoco de desumanizar policiais, apagando sua face e borrando seus contornos na abstração do Estado, impõe-se reconhecer, por conhecimento direto e notório, que eles podem, sim, agir em legítima defesa. Preocupações com abuso de poder estatal, opressão do indivíduo pelo Estado são questões que não podem alterar o reconhecimento de que o policial é um ser humano como outro qualquer, dotado dos mesmos direitos e garantias.

A condição humana do policial é, inclusive, inseparável de qualquer pretensão humanizadora do direito e do Estado, porque não é possível pretender um sistema humanizado que admita categorizações entre maior ou menor grau de humanidade circunstancial ou acidental. Isso sob pena de também abrir a porta para a legitimação da desumanização circunstancial dos particulares. Ao fim e ao cabo, o problema se resolve por meio da coerência e do velho bom senso.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Categorias. Trad. Ricardo Santos. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2014.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz; ROCHA, Tiago. Policial não age em legítima defesa. Conjur, 30 jun. 2021. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-jun-30/direito-defesa-policial-nao-age-legitima-defesa. Acesso em: 02 jul. 2021.

BUBER, Martin. Eu e tu. Trad. Newton Aquiles Von Zuben. 2. ed. São Paulo: Moraes, 1977.

FARIAS, Francisco Ramos de. Por que, afinal, matamos? Rio de Janeiro: 7 Letras, 2010.

LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Trad. José Pinto Ribeiro. Lisboa: Edições 70, 1988.

MARÍAS, Julián. Tratado sobre a convivência – Concórdia sem acordo. Trad. Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE: Policial é ser humano; age em legítima defesa, sim!/tribuna livre, 1

Policial é ser humano: age em legítima defesa, sim!/tribuna livre, 1

NOTAS

[1] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; ROCHA, Tiago. Policial não age em legítima defesa. Conjur, 30 jun. 2021. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-jun-30/direito-defesa-policial-nao-age-legitima-defesa. Acesso em: 02 jul. 2021.

[2] ARISTÓTELES. Categorias. Trad. Ricardo Santos. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2014, p. 2-25.

[3] MARÍAS, Julián. Tratado sobre a convivência – Concórdia sem Acordo. Trad. Maria Stela Gonçalves. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 27.

[4] MARÍAS. Op. cit., p. 5-6.

[5] FARIAS, Francisco Ramos de. Por que, afinal, matamos? Rio de Janeiro: 7 Letras, 2010, p. 91.

[6] LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Trad. José Pinto Ribeiro. Lisboa: Edições 70, 1988, p. 177.

[7] BUBER, Martin. Eu e tu. Trad. Newton Aquiles Von Zuben. 2. ed. São Paulo: Moraes, 1977, p. 9.

**PUBLICADO NA REVISTA BONIJURIS / 672

Concorrentes

Três candidatos disputam a sucessão de Cassio Telles, eleito para o triênio 2019-2021: Marilena Winter, atual vice-presidente da seccional paranaense, que encabeça a XI de Agosto, chapa que tem dominado as eleições da entidade nos últimos anos; Marcelo Trindade de Almeida, da Algo Novo – Oposição; e Romulo Quenehen, da Artigo 5º. O pleito ocorrerá nesta quinta, dia 25, das 8 às 18 horas.

Login e senha

Para votar, os advogados inscritos na seccional deverão acessar o site www.eleicoes.oabpr.org.br ou baixar o aplicativo OAB Digital no celular ou tablet. O acesso às urnas virtuais se dá através de certificado digital ou login e senha. Para tanto, é preciso entrar no sistema que já se encontra disponível.

Acesso prévio

Para evitar atrasos e sobrecarga no sistema, a comissão eleitoral da OAB Paraná recomenda que os eleitores gerem a senha com antecedência através do link www.votacaooabpr.org.br. Apesar de ser tema de polêmica, somente estão aptos a votar os advogados em dia com a anuidade até a data de 26 de outubro de 2021. Para aqueles que tiverem dificuldades, a OAB irá disponibilizar urnas virtuais nas sedes da seccional e das subseções.

Conselho federal

Além do presidente, serão eleitos os membros da diretoria, os representantes do conselho seccional e as diretorias ou conselhos de 49 subseções em todo o estado. Também serão eleitos os conselheiros federais, estes encarregados de escolher, em pleito indireto, o presidente nacional da OAB no início de 2022.

Cinco estados

O voto on-line foi autorizado através de provimento autorizado neste ano pelo plenário do conselho federal da OAB, em Brasília. Além do Paraná, foram autorizadas eleições on-line em outras quatro seccionais: Distrito Federal, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Maranhão. A expectativa da OAB Nacional é que até o final de 2024 as 27 seccionais adotem o voto virtual.

Previsão

Com o voto digital, a expectativa da OAB-PR é que a chapa vencedora seja conhecida poucas horas depois do encerramento do pleito.

Universo de eleitores

Estão aptos a votar cerca de 75 mil advogados no Paraná. A relação é de 1 profissional do direito para cada 190 habitantes no estado.

Coluna publicada no Diário Indústria & Comércio em 24 de novembro de 2021.

Muito à vontade

Em maio deste ano, Santa Cruz não ficou desconfortável com o discurso do prefeito do Rio, Eduardo Paes, que em cerimônia de filiação ao PSD, anunciou a candidatura do presidente da OAB ao governo do estado? “Vocês ainda têm dúvida que ele é candidato?”

Badalado
E completou: “Por mim, ele renunciava agora [à presidência da OAB] e começava a campanha”. Santa Cruz irá se filiar ao PSD tão logo deixe o cargo em fevereiro do ano que vem.

Meu povo

Seguindo o estilo irretocavelmente populista ele anuncia que pretende ser o “advogado” da população do Rio.

Um pé aqui…

As pretensões de Santa Cruz coincidem com as de outras personagens que tem transitado da Justiça à política como elas se elas estivessem intimamente relacionadas. Não estão.

…outro lá

Na semana passada, Sergio Moro, o ex-juiz da Lava Jato anunciou sua filiação ao Podemos, acenando com a possibilidade de disputar a presidência da República. Junto com ele, Deltan Dalagnol, outro ícone da Lava Jato, que deixou o Ministério Público para disputar uma cadeira de deputado federal pelo mesmo partido.

Campo minado
Misturar os dois mundos não é propriamente uma novidade. Mas é sempre um terreno perigoso.

A favorita

Três chapas disputam a presidência da OAB Paraná no próximo dia 25. A XI de Agosto, da situação, é liderada por Marilena Winter, atual vice-presidente da seccional. Ela é a primeira mulher a disputar o cargo.

Coluna publicada no Diário Indústria & Comércio em 19 de novembro de 2021.

José Renato Nalini, jurista, professor, escritor e magistrado, foi Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde exerceu a presidência (2014 – 2015). Corregedor Geral da Justiça (2012 – 2013). Secretário da Educação do Estado de São Paulo (2016 – 2018) e Presidente da Academia Paulista de Letras (2019 – 2020).

A realização é do PNBE – Pensamento Nacional das Bases Empresariais, com apoio institucional da FECAP – Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado e da CNS – Confederação Nacional de Serviços. 

(BRASÍLIA) – Autor do livro “O direito de Ser Rude” (Editora Bonijuris, 2015, 192 páginas), o juiz de direito Max Paskin Neto é um defensor veemente da liberdade de expressão e de imprensa, tema da obra. Para ele, várias das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito dos inquéritos das fake news, dos atos antidemocráticos e contra a “organização criminosa digital” representam atos de censura e rebaixam a Corte.

“A partir do momento em que a pessoa privada decide se tornar politicamente exposta, as pessoas têm direito de investigar, divulgar, fuçar, se indignar e replicar”, diz Paskin Neto, em referência aos ministros.

Isso não significa, na opinião dele, que ameaças reais à integridade física dos magistrados e também incitações à invasão do STF, não devam ser coibidas, como ocorreu em alguns casos. “Existem remédios legais e legítimos para se indignar contra uma decisão judicial: recursos, apelações, reformas políticas. Quando se decide uma questão, independentemente do mérito, e a resposta de determinadas pessoas é: ‘vamos agredir fisicamente os juízes, ministros, deputados e senadores’, aí já se perdeu a razão.”

O juiz critica, porém, decisões que, se não retiram conteúdos da internet, impedem que seus produtores recebam renda das redes sociais pelo número de visualizações. Foi o que decidiu recentemente o corregedor-geral da Justiça Eleitoral, Luís Felipe Salomão, ao desmonetizar canais no YouTube de apoiadores de Jair Bolsonaro que defendiam o voto impresso e criticavam o sistema puramente eletrônico de votação e apuração dos resultados nas eleições.

“Além de interferir indevidamente na atividade econômica privada, é uma forma velada e máxima de censura indireta. Isso para não dizer um golpe covarde contra a transparência e o escrutínio público a que devem se sujeitar todas as pessoas e instituições politicamente expostas”, diz o juiz.

Max Paskin Neto, de 39 anos, é natural do Rio de Janeiro e há 10 anos exerce a magistratura no Paraná. Além da entrevista, que ele concedeu por escrito à Gazeta do Povo, o juiz também bateu um papo por vídeo. Assista aqui:

Gazeta do Povo – Em alguma medida, recentes decisões dos ministros contra críticos do STF (determinando, por exemplo, prisão, busca e apreensão, bloqueio de redes sociais e retirada de conteúdo da internet) contrariam a jurisprudência da Corte em favor da liberdade de expressão? Há um retrocesso ou inflexão na proteção desse direito para cidadãos comuns?

Max Paskin Neto – A intenção da Corte em atuar em defesa do Estado Democrático de Direito instituído a partir da Constituição de 1988 é positiva. Mas a linha que deveria ter sido adotada está errada. A atuação da Corte em proteção ao sistema Democrático deveria ter sido mais discreta, tênue e minimalista… apenas no sentido de coibir os atropelos dos caminhos constitucionalmente desenhados para efetivar as mudanças pelas quais anseia a sociedade.

Assim como todos os direitos, a liberdade de expressão também não é absoluta. No entanto, ela deveria ser a mais ampla possível, sempre recebendo, à luz de qualquer ambiguidade, o benefício da dúvida de permanecer em palco.

A Corte Suprema deveria ter um pouco mais de parcimônia em seu atual afã de ativismo judicial em “defesa da Pátria” e da própria imagem, em face de opiniões ácidas e críticas de vários setores da sociedade em relação à postura adotada em suas recentes cruzadas inquisitivas.

Críticas e oposição sempre haverá e grupos financeiramente fomentados e organizados para materializar essa oposição, indignação e motriz de mudanças, não deveriam ser enquadrados como organização criminosa. Esses fomentadores de escrutínio público e ácido em redes sociais não são uma facção armada que busca um “coup d’État” – e sim apenas pessoas indignadas com o cenário que consideram desfavorável, desesperados por mudanças reais.

O sr. considera que o Supremo convive mal com as críticas que são dirigidas aos ministros?

Os discursos diametralmente opostos são naturais em uma sociedade de tamanha diversidade cultural quanto a brasileira.  Essa é, em alguma medida, a beleza da confusão democrática. Agora, nesse cenário já naturalmente polarizado, quem se sujeita a exercer qualquer tipo de cargo público tem que estar ciente de que trabalhará sob uma estrutura de vidro frágil e transparente e receberá ataques de pedra por algum, senão múltiplos lados. Isso faz parte da função. O que não dá é para ingressar nessa batalha.

Fica feio para uma Corte da estatura do Supremo Tribunal Federal, que deveria estar estoica em relação à crítica pública, se nivelar por baixo a ponto de abrir inquérito dando interpretação extensiva à lei penal, na forma de seu regimento interno, para “bater boca” com a população e críticos fomentadores de redes sociais.

Parece, ao menos a mim, uma postura comezinha que deveria ter sido evitada em prol de uma preservação de uma imagem institucional mais séria e amadurecida.

Uma coisa é coibir em ato de “legítima defesa” institucional e física incitações de violência física e iminente. Nesse ponto, correto o cerceamento de postagens e manifestações que veicularam esse conteúdo explicitamente. Outra coisa é atravessar essa linha para inaugurar perseguição contra jornalistas, empresários e ativistas de pontos de vista diversos.

Determinar que veículos de mídia social deletem posts que fizeram e façam alusão a eventuais atos criminosos ou ilegítimos de uma figura política é uma forma agressiva de censura.

Algumas dessas decisões apontam risco à independência do Judiciário. Como juiz, o sr. considera que certas manifestações, algumas com ameaças, comprometem a autonomia dos ministros em suas decisões?

Sim, nesse ponto os ministros do Supremo Tribunal Federal têm razão. A função do Judiciário é decidir. Isso, em regra, traz consigo um natural desagrado a parcela não beneficiada pelo conteúdo da decisão judicial. Existem remédios legais e legítimos para se indignar contra uma decisão judicial: recursos, apelações, reformas políticas.

Quando se decide uma questão, independentemente do mérito, e a resposta de determinadas pessoas é: “vamos agredir fisicamente os juízes, ministros, deputados e senadores”, aí já se perdeu a razão. Manifestações dessa natureza precisam sim serem coibidas, ainda que agrida levemente o direito à liberdade de expressão e imprensa.

Isso ocorreu em situações recentes?

O ex-deputado Roberto Jefferson, o cantor Sérgio Reis e o caminhoneiro “Zé Trovão”, deveriam ter tido, por parte da Suprema Corte, um zelo de proteção em relação a 90% do que disseram em postagens e entrevistas concedidas. Eles expressaram boa parte da indignação de parte da população brasileira que, dentro de um sistema democrático, deveria contar com o princípio da representatividade.

No entanto, em relação aos outros 10%, certamente extrapolaram o limite de suas liberdades e não deveriam mesmo contar com o manto da proteção jurídica ao tentarem provocar diretamente as pessoas indignadas com o atual cenário político a invadir as casas do Congresso Nacional para retirar os representantes “a pescoção” e “cano de fuzil” [expressões de Roberto Jefferson], ou seja, violência física.

Isso é concitar atos de violência iminente e não meramente traduzir uma insatisfação abstrata sobre um cenário e buscar um meio legítimo de mudança mais sereno e perene. A justificativa de que a convocação de uma nova Constituinte demoraria demais, e por isso deveria haver uma imediata intervenção militar nos Poderes, como disse Roberto Jefferson, é realmente como um todo inadmissível.

Agora, importante pontuar que o retorno a um regime militar por meio da tomada do poder à força é um devaneio shakespeariano moderno. Não tem como os que sustentam esse ideal –porque só existe na forma projetada na fantasia – não enlouquecerem, na linha do que sofreu o personagem Macbeth, com sua gradativa descendência à paranoia, mania de perseguição e loucura total.

O que direi é que “fake news” (notícias de fatos falsos) veiculados por outlets midiáticos formais é realmente algo preocupante que não deve ser objeto de proteção sob o manto da liberdade de imprensa.

A imprensa tem um dever de verificar os fatos que está divulgando antes de fazê-lo, para minimizar o risco de mal formar e informar a população e causar danos indevidos. No entanto, “fake news” se combate com informação, contraprova, esclarecimentos fundamentados, não apenas tachando de “fake news”.

Caberia aos ministros emitirem notas de esclarecimento contando ou desmistificando. O que não cabe é abrirem inquéritos de oficio, de natureza criminal, a serem processados e julgados por eles mesmos; desconsiderando o Ministério Público e restringindo a mídia de divulgar qualquer notícia negativa a respeito de um ministro da Corte, só porque o conteúdo é negativo.

Isso apenas aumenta a suspeita de algo de errado não está certo, à luz das lentes populares.

Os ministros, atualmente, tornaram-se pessoas muito conhecidas, em razão de decisões com grande impacto político, social ou econômico. É natural que sofram críticas.

Ministro, mesmo em exercício dentro do ramo Judiciário do Poder, já não é mais juiz de direito (se é que um dia foi) e assim que aceitou o encargo, abriu sim mão de boa parte de sua vida privada para se tornar político, figura pública, que deve sempre sofrer forte escrutínio, seja de pessoas que queiram expressar suas opiniões ou da mídia.

A partir do momento em que a pessoa privada decide se tornar politicamente exposta, as pessoas têm direito de investigar, divulgar, fuçar, se indignar e replicar. Isso tem que estar, em uma sociedade livre como alguns de nós, meros mortais achávamos que a Constituição de 1988 intentou, compreendido pela proteção que deveria ser dada à liberdade de expressão.

Ao que parece, o STF está, por maioria, reformando a Constituição no que se refere a essa plataforma de liberdades, sem o selo de aprovação de um consenso popular. Esse apartheid é que gera a atual tensão vivenciada entre a instituição pública e uma boa parte de seu público.

O Supremo Tribunal Federal teria que manter-se acima disso. Teria que ser o pináculo da razoabilidade e do intervencionismo mínimo na vida privada.

A desmonetização de canais de vídeos em redes sociais é forma de censura? Na recente decisão em que retirou o financiamento de youtubers favoráveis ao voto impresso, o corregedor-geral do TSE afirmou que a medida preserva a liberdade de expressão por não retirar do ar os vídeos. Mas sugeriu que as críticas às urnas eletrônicas, além de já terem sido refutadas pelo TSE, eram, em alguma medida, motivadas pela tentativa de obter lucro. São fundamentos que fazem sentido?

Retirar o incentivo financeiro por visualização obtida a esses fomentadores de pontos de vista diferentes e de críticas ácidas, às vezes extremamente ácidas, é, além de interferir indevidamente na atividade econômica privada, uma forma velada e máxima de censura indireta. Isso para não dizer um golpe covarde contra a transparência e o escrutínio público a que devem se sujeitar todas as pessoas e instituições politicamente expostas.

Para mim, a desmonetização de canais e vídeos em rede sociais é uma forma de censura tanto repressiva quanto prévia. Isso porque, retira um dos maiores incentivos de criação de conteúdo que se propaga e alastra, que é justamente o retorno financeiro por visualização obtida. Retirado o estímulo principal dos criadores de conteúdo, é só uma questão de tempo até que resfriem sua atuação nessa área e foquem em áreas que lhes traga maior ganho marginal, nesse caso, de capital.

Essa forma de censura velada, podemos denominar de censura da ex-mulher vingativa, que se utiliza de sutis mas agressivas e mortíferas táticas de agressividade passiva para destruir a vida do ex-marido que a traiu.

Quanto às críticas ao sistema eleitoral eletrônico e voto impresso e que isso colocaria em risco a estabilidade do sistema, acho pura banalidade. Ambos os sistemas, eletrônico e/ou impresso e/ou biométrico e/ou outro a ser ainda criado, são meios para um mesmo fim. Só muda a forma. Ser a favor de um, de outro, ou de ambos cumulativamente não me parece, mesmo na qualidade atual de juiz eleitoral, influenciar e/ou ameaçar em absolutamente nada a lisura do processo eleitoral.

Várias decisões, inclusive a do TSE, têm sido motivadas por pareceres e análises feitas pela Polícia Federal acerca do conteúdo, sem participação efetiva do Ministério Público. Essa situação enfraquece os fundamentos jurídicos para tais medidas?

Os fundamentos jurídicos são objetivos. Ou seja, são o que são, independentemente de quem os produziu. O fato de serem produzidos pela polícia não é qualquer demérito ao seu conteúdo.

Afronta é os ministros do STF, alvos principais das críticas bombando nas redes sociais, abrirem inquérito ex officio, distribuírem os processos para si mesmos, sem livre distribuição, minimizarem a importância do Ministério Público como único e exclusivo titular da ação penal e eles mesmos participarem dos respectivos julgamentos.

A maioria das decisões volta-se preponderantemente contra produtores de conteúdo conservadores, embora, no passado, cidadãos de outras correntes políticas e ideológicas tenham expressado críticas duras ao STF sem maiores consequências. O STF tem atuado politicamente contra um grupo específico, particularmente de apoiadores do presidente Jair Bolsonaro? A postura do presidente, de afronta à Corte, colabora para isso?

Evidente que sim. Quem ataca “o amigo” [Lula]? O atual chefe do Poder Executivo [Bolsonaro] é claramente inimigo político do chefe do Poder Executivo que apontou a maioria dos atuais ministros que ocupam cargos no STF. Isso gera um entrave na governabilidade do país.

Por isso, é que por uma questão de hegemonia governamental, sugiro uma reforma no Judiciário para limitar o cargo de ministro de Tribunal Superior – função política, econômica e diplomática tanto quanto ou até mais do que propriamente jurídica –, a no máximo 10 anos.

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