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A delação premiada não é uma carta de alforria

A defesa pode sair da mesa de negociação por ato de vontade, a promotoria deve justificar a ruptura colaborativa.

Nos termos do art. 4º, caput, da Lei 12.850/2013, o juiz – “a requerimento das partes” – poderá analisar eventual acordo colaborativo firmado entre as forças dialéticas da relação penal. Ou seja, a delação premiada é uma faculdade volitiva das partes e, não, um direito potestativo deste ou daquele; tem, como pressuposto de existência, o encontro intersubjetivo de vontades, objetivando a composição sancionatória antecipada e alheia aos sinuosos caminhos do devido processo legal.

É claro que nem todas as negociações iniciadas resultarão em acordos definitivos. Diante do dinamismo da vida, as partes têm o direito de repensar a estratégia adotada, podendo declinar da tentativa de composição para medirem forças na praça pública do processo judicial. Tanto é verdade que o art. 4º, §6º, da Lei 12.850/2013 faz questão de consignar que “as partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.

Todavia, há aqui uma diferença angular substantiva: se a defesa pode sair da mesa de negociação por simples ato de vontade, a promotoria, quando o fizer, tem o dever de bem motivar as razões que justificam a ruptura colaborativa.

Sem cortinas, o princípio da motivação dos atos públicos – decorrente de um Estado de Direito pautado por racionais jurídicos superiores e, não, pelo mero capricho de interesses arbitrários – ganha especial relevo em casos de natureza penal, impondo ao Ministério Público o incontornável ônus de fundamentar, com clareza e precisão, os motivos que justificam a retratação, parcial ou total, de eventual proposta colaborativa.

Logo, quando verificada a insuficiência ou irrazoabilidade dos motivos apresentados pelo MP, pode o colaborador, à luz da garantia do acesso à Justiça, buscar amparo judicial para a retomada das negociações com vistas ao bom termo da colaboração premiada. Objetivamente, os direitos fundamentais do cidadão não podem ficar à mercê de manobras acusatórias imotivadas ou com motivações despidas de densidade jurídica suficiente. Em outras palavras, a colaboração premiada não pode ser subvertida em espertas ciladas punitivistas.

Em tempo, a Suprema Corte já decidiu que “a boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual, principalmente a proteção judicial efetiva, permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial”. E, sabidamente, num Estado Policial, as decisões públicas independem de justificativas motivadas, pois a lei é um mero instrumento para desmandos ou abusos de poder.

Como bem explica o Professor Stephanos Bibas, o controle judicial em dinâmicas de plea bargain é uma instância “ex post” de revisão da discricionariedade acusatória. Em tempo, a lei brasileira não hesitou em garantir a plena sindicabilidade judicial em acordos de colaboração premiada. A regra do art. 4º, §8º, da Lei n. 12850/2013 é categórica ao prever que “o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto”.

Como se vê, o modelo brasileiro de controle judicial da colaboração premiada autoriza a direta intervenção judicial para fins de garantia e efetividade de uma ordem jurídica justa. Com cautela e minúcia, a lei determinou ao magistrado, no juízo de homologação, a imperativa análise da “regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor” (art. 4º, §7º, da Lei n. 12850/2013).

Portanto, o instituto da colaboração premiada não é um cheque em branco punitivo nem uma carta de alforria à impunidade festiva.

Abrindo a discussão para um plano macro de poder, os novos jogos sancionatórios aprofundam as zonas de tensão entre o Judiciário e o Ministério Público. Se a acusação pode agora entabular a dosimetria da pena, o juiz poderá aceitar ou não a pena esboçada, tendo poderes para até conceder perdão judicial, à luz das circunstâncias concretas (art. 4º, caput, Lei 12.850/2013). Aliás, aceitará o MP drásticas reduções sancionatórias por parte do Judiciário ou entenderá isso como indevida intromissão institucional? Seguirá o Judiciário brasileiro a experiência jurisdicional americana de rara sindicabilidade nas prévias deliberações colaborativas das partes? Ou teremos o intervencionismo judicial como regra de conduta decisória?

No pulsar das perguntas, eleva-se a experimentada advertência de Frank H. Easterbrook de que “imperfections in bargaining reflect the imperfections of an antecipated trial”. Por assim ser, a colaboração premiada, ao invés de uma fórmula jurídica pronta e acabada, é um instrumento que se faz vivendo, tornando cogente um contínuo e dinâmico aperfeiçoamento de seus processos internos, para o constitucional equilíbrio entre o ímpeto acusatório e as inegociáveis garantias fundamentais da defesa.

*SEBASTIÃO VENTURA. Advogado, conselheiro do Instituto Millenium

FOTO AGÊNCIA BRASIL / EBC.

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